Denegación del asilo

En los últimos años se han elevado de forma significativa las solicitudes de asilo en nuestro país lo que ha producido que el nivel de estudio por parte de la Oficina de Asilo y Refugio se haya reducido al no contar con personal y recursos suficientes. En algunos casos, como en relación a las solicitudes de Colombia, las solicitudes se está respondiendo incluso casi de forma mecánica, mediante respuestas tipo y sin que se valoren los casos adecuadamente, demasiadas veces…

Así, también se han incrementado las personas interesadas en recurrir las decisiones, debiendo acudir a letrados-as de pago, a la justicia gratuita, entidades especializadas, etc. para buscar asesoramiento ante una denegación de la solicitud de asilo.

Por ello, -y ante la multitud de información parcial en internet sobre la cuestión- parece interesante ampliar, aclarar y facilitar la toma de decisiones por parte de las personas interesadas y sus asesores, mediante información rigurosa, más completa y facilitando documentación de interés.

En todo caso, la decisión más aconsejable es acudir a profesionales especializados que sin condicionamientos informen sobre las ventajas, inconvenientes y posibles escenarios en función de la opción escogida y el lugar de residencia, pues la situación en cada provincia y CCAA puede ser muy diferente en la práctica.

1. ¿Me ha llegado la notificación de la denegación de asilo? ¿Qué alternativas tengo?

En la misma resolución se explican los efectos y alternativas que dispone la persona notificada.

1ª Retornar al país de origen voluntariamente.

En este caso aceptamos la respuesta y decidimos volver a nuestro país de origen. Se puede hacer de forma voluntaria en el plazo de 15 días pero no es imprescindible cumplir el plazo y puede solicitarse el beneficio del «retorno voluntario«, por el cual el Estado facilita el retorno a las personas sin recursos ayudando al pago del billete, a través de entidades sociales que gestionan dicho programa (Cruz roja, Convive Fundación Cepaim, etc.)

2ª Presentar una solicitud de autorización de residencia o estancia ante la Oficina de Extranjería.

En el caso de cumplir los requisitos establecidos en la normativa de extranjería debería ser posible presentar una solicitud de permiso de residencia o estancia según la literalidad del art. 37 de la Ley de Asilo. No obstante, no es criterio general aceptado por las Oficinas de Extranjería que se pueda presentar cualquier permiso. Por lo general sólo se vienen aceptando solicitudes de permisos de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social, laboral, familiar…) o solicitudes de tarjeta comunitaria.

No obstante, cabe interpretación jurídica suficiente para entender que sería posible presentar otro tipo de permisos, siendo discutible el plazo que podría disponer la persona para regularizar su situación mediante esta vía, antes de que los efectos de la resolución denegatoria se puedan considerar plenos. De este modo pueden realizarse varias interpretaciones:

  • Antes de la denegación en el caso más restrictivo.
  • En el plazo de 15 días, como plazo de gracia tras la denegación
  • En el plazo de 2 meses, por ser el plazo para interponer recursos.
  • En el plazo de 3 meses, por analogía con otras situaciones establecidas en la normativa de extranjería

Así pues, la posibilidad de presentar otras solicitudes estancia o residencia y los plazos es una cuestión polémtica que probablemente se deba decidir por los juzgados y tribunales.

No obstante, debe tenerse en cuenta que transcurridos estos plazos la situación de irregularidad será completa y por tanto, para regularizarse habrá que acudir a los mecanismos excepcionales existentes en la normativa (permisos por arraigo, familiar comunitario, etc.)

Oficina de Extranjería en Salamanca, Calle Gran Vía nº33

3ª Presentar un recurso contra la resolución.

No estamos de acuerdo con la resolución y queremos que se revise, ya sea por el Ministerio del Interior o por la Audiencia Nacional.

a) Recurso judicial ante la Audiencia Nacional en el plazo de 2 meses.

En estos recursos es necesario contar con abogado-a y procurador-a, para lo cual será necesario realizar la Solicitud de Justicia Gratuita ante el Colegio de Abogados de Madrid, para lo que habrá que remitirles vía correo electrónico al soj.extranjeros@icam.madrid

Actualmente, el procedimiento va con cierto retraso., por lo que es muy importante tener constancia por escrito de haber formalizado la solicitud de justicia gratuita y, en todo caso, dirigirse a la Audiencia Nacional para interponer escrito de suspensión del plazos hasta que se nos nombre letrado-a de Madrid. MUY IMPORTANTE.

En caso de duda lo mejor es acercarse al Colegio de Abogados-as o los Juzgados más próximos para informarse, donde además podrá realizarse la solicitud de justicia gratuita e incluso obtener un formulario de suspensión de plazos. En este enlace puedes solicitar cita con el Servicio de Orientación Jurídica de Salamanca.

En todo caso puedes descargar un modelo de escrito de suspensión de plazos aquí

b) Recurso administrativo de reposición ante el Ministerio del Interior en el plazo de 1 mes.

Este recurso lo puede presentar el interesado sin necesidad de intervención de profesionales.

Simplemente debe redactar un escrito de alegaciones contestando a los argumentos de la resolución y registrarlo dirigido al Ministerio del Interior (S.G. de Protección Internacional), haciendo referencia al nº de expediente de asilo y haciendo constar los datos personales y dirección postal para notificaciones.

Descarga modelo de recurso para adaptar al caso o un modelo genérico de recurso.

En estos recursos, además de argumentar contra la resolución y presentar toda la documentación que no se ha ya podido aportar antes, es recomendable solicitar que mientras el Gobierno contesta el recurso se suspendan todos los efectos de la resolución (salida obligatoria del país, art. 37 Ley de Asilo) conforme el art. 117 de la LPAC y el art. 46.5 de la Directiva de procedimientos (interpretación de STJUE de 17 de diciembre de 2020), que establece, con carácter general, que

«los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.«

La Administración tiene el deber legal de contestar en el plazo de 1 mes desde que el recurso llega al registro de entrada del Ministerio del Interior. Si no contesta en dicho plazo la resolución podrá impugnarse en el juzgado directamente y en cualquier momento, interponiendo el recuso contencioso ante la Audiencia Nacional de la forma comentada.

No obstante, durante este tiempo -una vez que ha pasado el plazo de 1 mes-, la medida de suspensión de los efectos de la resolución se entenderá estimada por silencio positivo y hasta que el recurso sea contestado por la administración, según el art. 117.3 de la LPAC.

Así pues, si no se contesta puede 1) recurrirse en vía judicial directamente en cualquier momento o 2) esperar a que la Administración conteste y, tras las notificación de la respuesta, si es desfavorable, se abrirá un plazo de 2 meses para presentar la reclamación judicial.

2. ¿Y si no interpongo recurso ni salgo del país? Situación irregular

En el caso de no acogerse a ninguna de estas alternativas y mantenerse en el país, transcurridos dos meses desde la notificación la resolución se considerará definitiva y la situación legal-administrativa pasará a ser de «persona en situación irregular», lo que supone la comisión de una infracción administrativa cuya sanción podrá ser la expulsión del país y la prohibición de entrada en la UE por uno o varios años, aunque para imponerse tal sanción deberán constar otros motivos adicionales a la mera estancia irregular, como ha recordado la jurisprudencia del TJUE y el Tribunal Supremo.

Esto es, tendrá plenos efectos la resolución denegatoria del asilo con obligación de salir del país (art. 37 Ley de Asilo) y en cualquier momento la Policía de Extranjería podrá detener a la persona para identificarla y proceder a notificarle la apertura de un expediente sancionador de expulsión.

Comisaría de la Policía Nacional en Salamanca

Y los derechos derivados de la condición de «solicitante de asilo» que hasta la fecha se habían podido disfrutar (a permanecer en el país, a la atención sanitaria, a trabajar, etc.), desaparecerán. En el caso de que la persona estuviera trabajando debería de poner en conocimiento de su empleador el cambio de su situación administrativa, procediendo a la baja en la Seguridad Social al devenir en irregularidad sobrevenida, con la pérdida de la autorización para trabajar. En caso de no hacerlo también se estará cometiendo una infracción administrativa.

En este caso habrá que acudir a las vías excepcionales de regularización previstas en la normativa de extranjería.

3. ¿Qué pasa si interpongo un recurso?

Al interponer un recurso en los plazos legales la resolución denegatoria se convertirá en provisional y no definitiva, por lo que según el Derecho comunitario (art. 2 de las Directivas de Asilo) se debería mantener la condición o situación legal-administrativa de «solicitante de asilo», constando abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión y de obligatorio cumplimiento para los Estados.

Y, por ello, se deberían de mantener todos los derechos provisionales del solicitante de asilo, entre ellos:

  • A permanecer en el país mientras está en trámite el recurso (art. 46.5 Directiva procedimientos). Salvo en ciertos casos (solicitudes infundadas, segundas solicitudes, solicitudes inadmisibles, …)
  • A disponer de documento de asilo que acredite la autorización a permanecer (art. 6 Directiva de acogida)
  • A la atención sanitaria como solicitantes de asilo (art. 19 Directiva de acogida)
  • A trabajar (art. 15.3 Directiva de acogida), inscribirse en los servicios de empleo u obtener el canje del permiso de conducción.
  • A que se garanticen unas condiciones mínimas de vida dignas (art. 17 Directiva de Acogida), esto es: ingreso mínimo vital, rentas mínimas de las CCAA, etc.
  • A disponer de una cuenta bancaria de pago básica (RD 19/2017, de 24 de noviembre

En todo caso, si se interpone recurso de reposición acompañado de solicitud de suspensión cautelar de los efectos de la denegación, transcurrido 1 mes sin que la administración conteste, se entiende estimada la medida cautelar por silencio positivo, por lo que según el Derecho español se recupera la condición de «solicitante de asilo» a todos los efectos, siendo una interpretación ciertamente restrictiva y limitada, pero que está asiendo acogida poco a poco por las administraciones españolas e incluso por el Ministerio del Interior, al menos en lo que se refiere a la suspensión de la «salida obligatoria» del país.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

4. ¿Cómo acredito que sigo siendo solicitante de asilo pendiente de recurso?

Para acreditar la situación administrativa de «solicitante de asilo pendiente recurso» es preciso llevar consigo documentación que acredite la misma («kit del denegado«). Los documentos principales que la persona debe portar serían los siguientes:

  • Pasaporte en vigor: es el único documento identificativo válido. Emitido por las autoridades del país de origen y reconocido por las autoridades españolas en el que consta foto, huella, nombre, etc.
  • Resolución denegatoria de asilo: se trata de una resolución administrativa en la que consta además de los datos personales como el nombre, apellidos, etc. el NIE y el nº de expediente de asilo, por lo que queda acreditada la fecha de la solicitud de asilo y la fecha de la denegación o notificación de la resolución.
  • Justificante de presentación del recurso en el plazo oportuno, en el que debe constar la invocación de los derechos recogidos en el Derecho comunitario y/o solicitud de suspensión conforme el art. 117 de la LPCyAP, acreditando así que se ha interpuesto recurso en el plazo correspondiente y que se invoca el derecho a mantener la condición de «solicitante de asilo» hasta que no conste sentencia de la Audiencia Nacional desfavorable.

En todo caso, la acreditación oficial es la «tarjeta roja» a la que se tiene derecho por constar «derecho a permanecer en el territorio», por lo que conviene solicitar por escrito a la Brigada de Extranjeros que proceda a renovar o librar nueva documentación acreditativa de la condición de «solicitante»

5. Pero en las administraciones me dicen que me han rechazado la solicitud y que no tengo ningún derecho

Actualmente el Ministerio del Interior no incorpora o graba «de oficio», es decir, automáticamente, en el Registro Central de Extranjeros los recursos y las medidas de suspensión, por lo que la persona figurará como «denegado de asilo» en dicho registro, y por tanto la Policía Nacional le podría llegar a considerar en «situación irregular» siendo de aplicación, en la práctica administrativa y con carácter general, lo explicado en el apartado 2 y con los riesgos asociados (expediente de expulsión y expediente sancionador laboral). No obstante, son cada vez más numerosas las Brigadas de Extranjería y Subdelegaciones que proceden a archivar o suspender estos expedientes, cuando se deja acreditada la suspensión administrativa por silencio al constar por otros medios la suspensión (el «kit del denegado»).

En todo caso, al no constar la suspensión en el RCE no se reconoce la condición de «solicitante de asilo» y no se libra nueva documentación provisional. Por ello sería de interés solicitar al RCE que incorpore la medida de suspensión, a los efectos de proceder a librar nueva documentación identificativa.

Descarga modelo de solicitud de incorporación al RCE de la suspensión y solicitud de libramiento de documentación identificativa como «solicitante de asilo pendiente de recurso».

Además, también es frecuente que las Administraciones, salvo contadas excepciones, no reconozcan la condición de «solicitante» y los derechos mediante la exhibición del justificante del recurso, por lo que será necesario contar con grandes dotes de persuasión y, con frecuencia, presentar escritos informativos, argumentativos o alegaciones sobre la condición de «solicitante de asilo pendiente de recurso» y los derechos asociados a dicha condición y adjuntando el «kit del denegado» o conjunto de documentos que acreditan nuestra situación: pasaporte, resolución, recurso y declaración responsable e incluso solicitud de certificado de silencio y declaración responsable de que no se ha resuelto, a la fecha, ni el recurso ni la solicitud de suspensión ni la solicitud de certificado de silencio…

6. Algunos modelos básicos de escritos para intentar garantizar derechos del solicitante pendiente de recurso:

7. ¿Por qué España no reconoce los derechos de los solicitantes de asilo pendientes de recurso?

Habría que preguntárselo a los responsables políticos. Lo cierto es que a la vista está que no está cumpliendo con la Directivas de Asilo obligando a las personas a solicitar la suspensión y no garantizando el mantenimiento de derechos, que se vienen condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos judiciales muy restrictivos.

No obstante, la suspensión de los efectos de la resolución debería ser automática con carácter general según el art. 46.5 de la Directiva, y es aplicable de forma directa cuando se invoca por los particulares ante cualquier autoridad pública al tratarse de una prescripción clara, concisa e incondicional que el España debería respetar, como así hacen la mayoría de países de la UE que sí transpusieron la Directiva de procedimientos tras su aprobación en 2013 (Irlanda, Países Bajos, Holanda, etc.).

De hecho, como ha acreditado la Clínica Jurídica de la Universidad de Salamanca España tiene el dudoso honor, junto con Hungría, de ser el único país de Europa Occidental que no tiene incorporado el efecto automático de suspensión de los recursos de asilo, tras realizar una análisis comparativo entre los países, y que puede comprobarse en su publicación INFORME SOBRE LOS EFECTOS SUSPENSIVOS EN LOS RECURSOS PRESENTADOS POR SOLICITANTES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL.

Jurisprudencia de interés

STJUE C-239/14, de 17 de diciembre de 2014

STJUE C181-2016, de 19 de junio de 2018

STJUE C-175/17, de 26 de septiembre de 2018

STJUE C-808/18, de 17 de diciembre de 2020 que interpreta el art. 46.5 de la Directiva sobre autorización para permanecer del solicitante de asilo pendiente de recurso.

STJUE C-322/19 y C-385/19, de 14 de enero de 2021 que interpreta el art. 15.3 de la Directiva sobre autorización para trabajar del solicitante de asilo pendiente de recurso

Manual Europeo de Derecho de asilo y migraciones

STS 1582/202 de 29 de noviembre que reconoce el derecho a permanecer y trabajar por interposición de recursos de asilo

8. ¿Hay administraciones que reconocen los derechos del solicitante de asilo pendiente de recurso?

No se conoce que haya administraciones públicas españolas que reconozcan de forma completa la condición de «solicitante de asilo pendiente de recurso» y en su integridad los derechos derivados de la normativa comunitaria. No obstante, la Generalitat de Catalunya se ha acercado bastante.

Este reconocimiento pleno sucede únicamente cuando la Audiencia Nacional de forma expresa estima la solicitud de suspensión cautelar de la resolución denegatoria, lo que es muy poco frecuente, aunque a partir de septiembre de 2021 la Sección Segunda de la Audiencia Nacional ha empezado en algunos casos a estimar las solicitudes conforme el Derecho comunitario.

En este sentido, y de forma tímida, la Junta de Castilla y León ha criticado la situación de exclusión social y el despilfarro de recursos públicos que supone esta falta de reconocimiento de derechos en especial en relación al empleo, solicitando al Gobierno que emita instrucciones al respecto (ver comunicado completo). No obstante, los mismos servicios públicos de la Junta en materia de empleo tampoco están reconociendo estos derechos a la fecha, aunque desde la Gerencia de Salud se han dado pasos en este sentido pero que con dificultades llega a la gestión administrativa oridnaria de los centros de salud.

En todo caso, algunas administraciones sí han empezado a reconocer la condición de «solicitante de asilo» a las personas a las que se le deniega la solicitud e interponen recurso de reposición solicitando la suspensión de los efectos de la resolución, una vez que transcurra el plazo de 1 mes sin que el Ministerio del Interior responda al recurso, gracias a una interpretación simple del ordenamiento jurídico español, pero desconectado del Derecho comunitario.

Esta interpretación es la expresada por la Abogacía del Estado, la cual ha informado del mantenimiento de la condición de «solicitante de asilo» a todos los efectos, si la administración no contesta al recurso de reposición en el plazo legal establecido. Descarga el informe pinchando aquí.

Las Inspecciones de Trabajo parece que vienen aplicando esta interpretación de Derecho, pues hasta la fecha se desconoce que de forma sistemática o general se esté sancionado a trabajadores y empresas por motivo de trabajar como solicitantes denegados pendientes de recurso.

Así pues, algunas Comunidades Autónomas han dado instrucciones en favor del mantenimiento del empleo de las personas solicitantes de asilo pendientes de recurso son las siguientes:

  • La Generalitat de Catalunya también se ha sumado recientemente a esta posición, publicando una Nota informativa sobre solicitantes de asilo denegados, en la que además reconoce los derechos del solicitante desde la misma denegación, sin obligar a esperar que se produzca el efecto de suspensión de forma expresa o por silencio.
  • La Comunidad Valenciana ha hecho lo propio emitiendo en enero de 2022 instrucciones a sus servicios de empleo en el mismo sentido.

La Audiencia Nacional no reconoce con carácter general del Derecho comunitario en la materia pero la Sección Segunda habría empezado a hacerlo, y además de forma consolidada.

  • El 10 de septiembre de 2021 la Audiencia Nacional (Sección Segunda) ha emitido un auto por el cual aplica el Derecho comunitario modificando radicalmente el planteamiento realizado hasta la fecha. La doctrina de dicha sección es reiterada desde entonces, siendo ejemplos: AN nº 1371/2021, de 9 de diciembre; AN nº1254/2021, de 17 de noviembre; AN nº1005/2021, de 11 de octubre; AN nº985/2021, de 8 de octubre; AN nº 1038/2021, de 27 de septiembre; AN nº903/2021, de 21 de septiembre; o el AN nº 838/2021, de 13 de septiembre

  • El 29 de noviembre de 2022 el Tribunal Supremo en su STS 1582/2022 ha reconocido el efecto automático de suspensión cautelar por interposición de recursos, reconociendo a su vez el derecho a permanecer en el territorio (y por tanto a la emisión de documentación acreditativa), así como a trabajar durante la pendencia de los recursos, y hasta la constancia de sentencia de la Audiencia Nacional.

  • El 15 de diciembre de 2022 el Ministerio de Inclusión incorporaba al Sistema de Acogida de solicitantes de asilo a las personas con resolución desfavorable y recurso interpuesto a partir del 1 de enero de 2023, normalizando la situación de dicho colectivo dentro del sistema de acogida de Protección internacional.
  • El 1 de junio de 2023 se presume la existencia de nuevas instrucciones dirigidas a las Brigadas Provinciales de Extranjería al efecto de cumplir la STS nº1582/2022, de 29 de noviembre, facilitando nueva documentación en un formato específico denominado «Resguardo de prórroga de derechos por recurso administrativo/judicial«. Sin embargo, parece que se estaría condicionando a la previa obtención de un certificado de la S.G. de Protección Internacional.
  • En abril de 2023 conocíamos la nueva doctrina jurisprudencia que incorpora de forma completa el Derecho comunitario y que está siendo ya aplicada por algunas secciones de la Audiencia Nacional reconociendo de forma plena el efecto automático de suspensión de cualquier recurso contra una denegación de asilo sin necesidad de solicitar suspensión cautelar ni siquiera ante los tribunales en relación a recurso judicial. Por ello se reconoce que ante una resolución denegatoria del asilo «ordinaria» no se extingue el derecho a permanecer ni la autorización para trabajar que se prorrogan y hasta que conste una resolución judicial «definitiva», esto es, sentencia de la Audiencia Nacional desfavorable y todo ello con base en la normativa y jurisprudencia comunitaria.
    Descarga resolución judicial con esta doctrina.

9. ¿Qué pasa con la Tesorería de la Seguridad Social?

Hasta septiembre de 2021 las distintas direcciones provinciales en el ejercicio de sus potestades y aplicación del Derecho procedían a no impedir altas o afiliaciones de forma sistemática. Sin embargo, a partir de dicha fecha reciben instrucciones opacas para la ciudadanía en las cuales se indica que realizada consulta al Ministerio del Interior éste refiere que las personas solicitantes de asilo pendientes de recurso tendrían derecho a permanecer en el territorio (por lo que no pueden ser susceptibles de apertura de expedientes de expulsión), pero no a trabajar.

A este respecto, la Clínica Jurídica de la Universidad de Salamanca ha solicitado acceso a las instrucciones, siendo contestada con el Derecho que aplican y somero resumen, sin dar cuenta del documento remitido a todas las direcciones provinciales. No es de extrañar, puesto que dicha instrucción probablemente resulte nula de pleno Derecho, y a sabiendas, al contrariar doctrina consolidada del Tribunal Supremo, vulnerando garantías legales de los trabajadores e impidiendo el acceso al mercado de trabajo, como les ha recordado la Defensoría del Pueblo en una Resolución demoledora, quien también acusa a la Dirección General de Política Interior y la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior de no respetar los derechos de las personas y facilitar información desactualizada sin habilitación legal para ello, conforme la normativa de protección de datos personales.

Descarga modelo de alegaciones a requerimiento de la TGSS

Descarga modelo de demanda judicial contra la TGSS por baja de oficio

La Defensoría del Pueblo advierte que el Gobierno estaría incumpliendo la normativa de protección de datos personales, por lo que sería procedente denunciarles ante la Agencia Española de Protección de Datos, previo requerimiento al Ministerio del Interior para que proceda a anotar en el RCE la información actualizada y cese en el traslado de información errónea. Se enlaza modelo de reclamación a la AEPD.

No obstante, a partir de diciembre de 2022 parece que la TGSS habría emitido nuevas instrucciones conforme la STS 1582/2022, y por tanto permitiendo las altas en la Seguridad social.

Sin embargo, todavía son numerosas las Direcciones provinciales que siguen informan erróneamente e incluso abriendo expedientes de baja de oficio (de forma notoriamente ilegal), para lo cual se recomienda presentar alegaciones solicitando que la DP de la TGSS solicite información particularizada a la S.G. de Protección Internacional del Ministerio del Interior y/o a la Oficina de Extranjería sobre la situación legal del interesado/a y la autorización para trabajar, procediéndose de tal modo al archivo del expediente con cierta probabilidad.

10 ¿Dónde puedo encontrar más información especializada?

La Oficina de Asilo es la responsable de ofrecer información oficial. Sin embargo, está tan colapsada que contactar con ella es casi imposible. Por ello, las fuentes más fiables son el ACNUR en España, como observador oficial, y los servicios jurídicos especializados en derecho de asilo ofrecidos por entidades sociales y Colegios de Abogados/as.