El Gobierno finalmente ha remitido a las Oficinas de Extranjería un documento con la siguiente denominación
Y que principalmente son instrucciones del Director General de Migraciones a las Oficinas de Extranjería para facilitar la resolución de las solicitudes de autorizaciones de residencia por parte de solicitantes de asilo o de quienes hayan ostentado dicha condición y, en especial, sobre el arraigo laboral.
Las CONCLUSIONES del documento son las siguientes:
- La persona extranjera que solicita protección internacional goza, desde que adquiere tal condición de un estatuto migratorio singular que no es de estancia ni de residencia, sino de permanencia o tolerancia por lo que no se encuentra en situación administrativa irregular, desplegando, según lo que prescriben las directivas comunitarias y la legislación nacional, una serie de derechos a su favor mientras se mantenga dicha condición.
- Durante el tiempo en el que la persona extranjera ostente la condición de solicitante de protección internacional, no es posible, por tanto, acceder a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral al no encontrarse en situación irregular como exige el artículo 124.1 del Reglamento de la L.O. 4/2000.
- Para la tramitación de una solicitud al amparo del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, será necesario acreditar la comunicación de desistimiento de la condición de solicitante de protección internacional, momento en el que se entenderá que existe una resolución definitiva y ello con independencia de la consideración de los efectos suspensivos del recurso e independientemente de que se haya solicitado o no a través de medida cautelar.
- En el caso del arraigo laboral, el referido precepto reglamentario establece que para su concesión se deberá acreditar por cualquier medio de prueba la existencia de una relación laboral previa, cuya duración no sea inferior a seis meses, realizada en situación legal de estancia o residencia. Esta circunstancia no puede cumplirse por los solicitantes de protección internacional, ya que, según se recoge en la sentencia, “están en una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en el país y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación solamente.”
Estas instrucciones modifican los criterios actuales por los cuales la solicitud de residencia por motivos excepcionales de arraigo formativo, social o familiar y otras autorizaciones excepcionales como la de víctima de violencia de género o víctimas de delitos son compatibles con la condición de «solicitante de protección internacional» dado que no consta incompatibilidad legal alguna. Y es que incluso en la última modificación del Reglamento de Extranjería de julio de 2022 el Gobierno incorporó la necesidad de estar en situación irregular sólo y exclusivamente en el caso del arraigo laboral, pero no en el resto de autorizaciones de residencia excepcionales, de lo que se deduce la innecesariedad de dicho requisito.
Sin embargo, se afirma en el documento que el único permiso de residencia compatible sería el de víctima de trata, desconociendo, por ejemplo, la existencia de otras residenciales legales que son plenamente compatibles y con apelaciones textuales a la misma, como la residencia por motivos de protección temporal (Ucrania) o la propia normativa de asilo que reconoce que desde situaciones de estancia o residencia es posible solicitar asilo (refugiados sur place). Se aduce la existencia de un listado de directivas comunitarias pero sin explicar los motivos por los cuales se consideran incompatibles con la solicitud de asilo. Y es que esas directivas se refieren a permisos ordinarios de estancia o residencia que se deben solicitar desde el país de origen, por tanto incompatibles con personas refugiadas que sólo pueden hacer la solicitud de asilo desde el país de llegada. La persona refugiada y solicitante de asilo por definición no podría acudir a los mismos, de ahí que existan las figuras de protección internacional.
Por ello, parece que este nuevo criterio de incompatibilidad general de la condición de «solicitante de asilo» con todos los permisos de residencia excepcionales no tiene cobertura legal por lo que es probable que nos encontremos ante un nuevo ciclo de conflictividad judicial. En este sentido incluso consta jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia con la compatibilidad de la condición de «solicitante» y el régimen comunitario que serían aplicables a la residencia por arraigo familiar.
Los permisos de residencia por motivos excepcionales no son permisos de residencia ordinarios que se pidan en origen. Son permisos que se piden desde el país de llegada, por motivos excepcionales. Por ello, y mientras la normativa no lo impida, son perfectamente accesibles por quienes manifiesten temor fundado a sufrir actos de persecución, daños graves o perjuicios en caso de regresar a su país, es decir, «solicitantes de protección internacional», puesto que es posible estar arraigado en España o disponer de residencia legal y, a su vez, existir necesidad de protección internacional siendo contrario a la normativa impedir mantener una solicitud de asilo en trámite.
Y es que pretender exigir el desistimiento de toda solicitud de asilo, independientemente del caso o incluso de la existencia de efectos suspensivos en caso de recursos, es contradictorio con la propia argumentación expuesta en los Criterios y constituye una evidente vulneración de derechos sin justificación legal alguna más que aligerar la carga de la Administración para resolver los recursos de asilo como la ley le obliga.
No obstante, está en marcha una reforma del Reglamento de Extranjería donde el Gobierno podría poner en norma lo que ahora pretender que se aplique sin cambiar la normativa. Una vez más empezando la casa por el tejado y forzando a que los juzgados y tribunales deban pronunciarse dejando en situación precarias a cientos e incluso miles de personas.
¿Tanto habría costado cerrar la puerta al arraigo laboral ahora justificándose en la STS de 24 de enero de 2024 y reconducir a la inminente reforma del reglamento de extranjería un posible cierre del resto de solicitudes de residencia por arraigo u otras al amparo del mismo?
SUPUESTOS DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ASILO A EFECTOS DE PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE RESIDENCIA SEGÚN LOS CRITERIOS DEL GOBIERNO (12-04-2024)
Según los criterios publicados el 12 de abril de 2024 para pedir cualquier tipo de permiso de residencia del régimen general sería necesario perder la condición de «solicitante de protección internacional», esto es, que conste una «resolución definitiva» rechazando la solicitud. Y eso sería en los siguientes casos:
1. Desistimiento de la solicitud o recurso de asilo. Voluntariamente la persona desiste de la solicitud presentando un escrito dirigido al Ministerio del Interior.
2. Resolución desfavorable firme en vía administrativa, es decir, no recurrida. El Gobierno remite la primera contestación rechazando la solicitud de asilo y no se presentan los recursos que la ley permite (rec. de reposición o recurso judicial ante la AN)
3. Contestación al recurso de reposición que rechace la solicitud de asilo sin que conste que haya sido recurrido. Es decir, no se presenta el recurso judicial en el plazo de 2 meses desde que se notifica la contestación negativa al recurso.
4. Sentencia resolución judicial firme de la Audiencia Nacional con la desestimación del recurso judicial interpuesto contra la denegación del asilo por el Gobierno
Los criterios dejan fuera las personas que tendrían puesto recurso judicial ante la AN y que hubieran pedidas medidas cautelares que hubieran sido rechazadas. En estos casos podría entenderse que la persona está en situación irregular al no haberse estimado su solicitud para permanecer legalmente trabajar y estar documentado en España durante la tramitación del recurso judicial. No obstante, parece que ante la existencia de divergencia entre las diferentes secciones de la AN parece que el gobierno no ha querido mojarse en este sentido. En estos casos se estaría incentivando el desistir del procedimiento judicial iniciado o forzar a la persona a esperar al resultado del procedimiento con obtención de sentencia de la Audiencia Nacional