El 29 de noviembre de 2022 el Tribunal Supremo resolvió por primera vez en su sentencia nº1582/2022 la aplicación directa de la Directiva 2013/32/UE sobre procedimientos de asilo en relación al art. 46.5 que prevé la prórroga del estatuto del solicitante de asilo durante el plazo para interponer recursos y hasta su resolución definitiva. Y por tanto manteniendo el derecho a permanecer, a trabajar y estar documentado para ello durante la pendencia del procedimiento judicial.

No obstante, una sentencia del alto tribunal podría ser rechazada, modificada, matizada o completada por otras, antes de tener el efecto de consolidarse como jurisprudencia que pueda ser aceptada por los tribunales inferiores y los operadores jurídicos de forma amplia.

Eso ha pasado en la STS nº1357/2023, de 31 de octubre, en la que el TS ha vuelto a resolver que mientras no se argumenten excepciones plausibles al derecho a permanecer (solicitud manifiestamente infundada o inadmisible) los recursos contra denegaciones de asilo deben tener un efecto automático de suspensión, conforme el art. 46 de la Directiva 2013/32/UE de aplicación directa.

Además, y de gran interés, por primera vez el TS trae a colación la STJUE de 17 de diciembre de 2020, asunto C-808/18 (Comisión vs. Hungría) que exige certeza y seguridad jurídica recordando a la AN que sí puede tomar decisiones cautelares en esta materia cuando sean objeto de su conocimiento.

Esta cuestión es de relevancia porque hasta la fecha algunas secciones de la AN entran a valorar las excepciones para conceder/denegar las medidas cautelares, mientras que la Sección 5ª se había desentendido de tomar tales decisiones al entender que dada la existencia de efecto automático de suspensión, no sería necesario.

Esta doctrina jurisprudencial del TS es un arma de doble filo. Por un lado consolida el efecto directo de las directivas y la existencia del efecto automático de suspensión con carácter general. Pero por otro lado, fuerza a la AN a que se pronuncie valorando la existencia de excepciones al derecho a permanecer cuando sea conocedora de recursos contra la denegación, debiendo resolver las medidas cautelares en su favor o negativamente, lo que podría producir el paso a situación irregular, tanto a efectos de posibilidad de presentar solicitud de residencia por arraigo laboral como para ser susceptible de apertura de procedimiento sancionador por estancia irregular.

Doctrina que se encuentra en la STS nº1334/2023, de 26 de octubre, del mismo ponente que acepta la situación de regularidad del solicitante de asilo pendiente de recurso jurisdiccional al punto de reconocer que «mientras no haya adquirido firmeza la revisión jurisdiccional de una resolución denegatoria de asilo o de protección internacional subsidiaria, no podrá incoarse un procedimiento sancionador en materia de extranjería por la estancia irregular en España, salvo los supuestos en los que fuera apreciable algunas de las resoluciones a que se refiere el artículo 46.6º de la Directiva 2013/32.»

Así pues, en función del criterio de las distintas secciones de la AN para entender que una solicitud pudiera ser inadmisible o manifiestamente infundada podrían aceptarse o denegarse las medidas cautelares en el recurso judicial de asilo, e incluso aunque la resolución del Ministerio del Interior impugnada no calificara como tal a los motivos de denegación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido confirmada nuevamente el 11 de diciembre de 2023 en una nueva sentencia del TS