Se trata de una pregunta habitual por parte de personas «solicitantes de protección internacional» que se encuentran trabajando legalmente y son notificadas por correo administrativo o por comparecencia en dependencias policiales de una resolución denegatoria de su solicitud de protección internacional y que, a su vez, podrían cumplir requisitos para residir legalmente en España a través de permisos de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo (social, laboral o familiar) u otros.
En la resolución se refiere que el efecto de la misma es la «salida obligatoria» del país en 15 días. Sin embargo, también dice que contra dicha resolución cabe interponer recurso en el plazo de 1 mes (recurso administrativo de reposición) o 2 meses (recurso judicial contencioso). ¿Entonces? ¿En qué quedamos?
El letrado ICASAL nº2975 Gabriel de la Mora ha respondido y facilitado informe jurídico sobre la cuestión, con la siguiente CONCLUSIÓNLEGAL:
Durante el plazo para interponer recursos contra una decisión desfavorable sobre una solicitud de asilo, esto es, dos meses para el recurso contencioso ante la Audiencia Nacional desde la fecha de la notificación de la resolución denegatoria, la persona solicitante de asilo cuenta con autorización para permanecer y, por derivación, autorización para trabajar, pudiendo mantener su permanencia en España si reúne requisitos de estancia o residencia, a través de solicitud de la correspondiente autorización ante la Oficina de Extranjería
No obstante, el letrado también recuerda que en la actualidad el Derecho vigente que regula el «efecto automático de suspensión durante el plazo de recursos» no es respetado de forma mayoritaria por las autoridades españolas, debiendo tener en cuenta la práctica administrativa en cada provincia por parte de las administraciones concernidas: Inspección de Trabajo y Tesorería General de la Seguridad Social, entre otras.
En el curso 2021 la Clínica Jurídica de Acción Social – Línea de Migrantes y Derechos – de la Universidad de Salamanca publicó un informe sobre los efectos suspensivos de los recursos en materia de asilo en el Derecho comparado de la Unión Europea, dejando acreditado que sólo Hungría y España no reconocía el efecto automático de suspensión, obligando al solicitante a solicitar de forma expresa el mantenimiento de sus derechos (permanecer, estar documentado, etc.), lo que en la práctica ha supuesto la vulneración sistemática de los derechos de los solicitantes de protección internacional.
En este curso 2022, y a petición de las entidades sociales que colaboran con la Clínica, los-as alumnos-as se han fijado especialmente en el derecho a trabajar que la normativa europea reconoce al solicitante de asilo transcurridos 9 meses desde la solicitud de asilo e, incluso una vez denegada en primera instancia la solicitud, siempre que se interpongan recursos con efectos suspensivos (art. 15.3 Directiva de acogida de asilo) que, con carácter general, son automáticos en materia de recursos de asilo (art. 46.5 Directiva de procedimientos de asilo).
De este modo han elaborado un segundo informe, complementario del anterior, en el que se estudia la situación en los distintos países de la Unión Europea, dando cuenta de la normativa y jurisprudencia en la materia.
El resumen del análisis comparativo sería el siguiente:
Como podemos observar, todavía en 2022 encontramos numerosos países que no han incorporado a sus ordenamientos internos las Directivas mencionadas. Es el caso de Austria, Bulgaria, Eslovenia, Rumanía, Italia, Hungría, Grecia y España.
De otra parte, los países que han transpuesto estas Directivas son: Alemania, Bélgica, Chipre, Croacia, Francia, Irlanda, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal y Suecia.
En cuanto a si se garantiza el derecho al trabajo tras una resolución inicial denegatoria, mientras se tramita la fase de recurso, hasta una resolución final, podemos ver que en Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Grecia, Irlanda, Malta, Polonia, Portugal y Suecia, en caso de impugnación judicial de una decisión denegatoria de protección internacional, el derecho al acceso al mercado laboral se mantiene hasta que se dicte la sentencia definitiva.
En cambio, en Alemania, Eslovenia, España, Francia, Italia, Hungría, Países Bajos y Rumanía, no hemos encontrado ninguna disposición en su normativa que nos permita afirmar que se garantiza el acceso al trabajo tras una primera resolución denegatoria. Aun así, dentro de este grupo podemos distinguir entre los que sí han incorporado los efectos suspensivos a los recursos y los que no. Si han incorporado estos efectos suspensivos en los recursos, podemos presumir que el derecho al trabajo persiste tras una resolución inicial denegatoria. En este grupo encontramos a Alemania, Eslovenia, Francia, Italia, Países Bajos y Rumanía.
En cambio, si no reconocen el efecto suspensivo en los recursos, presuponemos que tampoco reconocen el derecho al trabajo. Este es el caso concreto de España y Hungría, y esto contraviene las Directivas. Recordemos que Hungría ya ha sido condenada por el incumplimiento de la Directiva 2013/32/UE por la sentencia del TJUE de 17 de diciembre 2020.
En resumen, la mayoría de los países de la Unión Europea han transpuesto las Directivas 2013/32 y 2013/33 y contemplan efectos suspensivos inmediatos a la interposición del recurso, lo que garantiza el derecho al mercado laboral, o lo recogen específicamente en su normativa interna.
La falta de límite de tiempo en el proceso de asilo en combinación con la prohibición absoluta de buscar empleo bajo s. 9(4) es contrario al derecho constitucional a buscar empleo, ya que:
La obligación de mantener a las personas iguales ante la ley significa que los no ciudadanos pueden invocar los derechos establecidos en la Constitución irlandesa que se refieren a la esencia de la personalidad humana, pero no pueden invocar los derechos que son sociales y están vinculados a la sociedad civil en que viven los ciudadanos, como el derecho al voto.
La naturaleza del derecho al trabajo en la Constitución irlandesa no es un derecho al empleo, sino una libertad para buscar trabajo, que incluye la obligación negativa de no impedir que la persona busque u obtenga un empleo, al menos sin una justificación sustancial. Si bien está vinculada a la economía y la sociedad, esta libertad es parte de la personalidad humana.
Esto significa que este derecho no puede negarse absolutamente a los no ciudadanos. Si bien se pueden hacer distinciones legítimas entre ciudadanos y no ciudadanos con respecto al derecho al trabajo, y se pueden imponer límites a los derechos de estos últimos, en particular de los solicitantes de asilo para quienes el derecho al trabajo puede ser un “factor de atracción”, art. 9(4) no limita simplemente el derecho al trabajo de los solicitantes de asilo; lo elimina por completo.
Incluso esto podría ser permisible si hubiera un límite en la cantidad de tiempo que toma procesar una solicitud de asilo. Pero no existe tal limitación, y en este caso el Solicitante estuvo en el sistema por más de ocho años. Durante ese tiempo se le prohibió buscar empleo y sufrió daños en su autoestima y sentido de sí mismo, que es exactamente contra lo que el derecho constitucional al trabajo busca protegerse.
El resultado de este proceso fue que
El Estado dispuso de seis meses para responder al Tribunal con una solución, lo que hizo en noviembre de 2017 al anunciar que proporcionaría un marco legislativo para el empleo de los solicitantes de asilo al optar por la refundición de la Directiva sobre condiciones de acogida.
Las personas refugiadas lo son desde que huyen del país, por lo que el procedimiento empleado en los países de acogida es de «reconocimiento» y no de «constitución de una situación». La situación de refugiado es dada.
Por este motivo, los efectos de la resolución en la que se reconoce la condición de «refugiada» comienzan desde la fecha de la solicitud, siendo muy relevante en la actualidad dado el dilatado plazo del procedimiento, incluso con varios años de retraso.
Esta consideración, válida para las personas beneficiarias del «Estatuto de refugiado» se esta extendiendo a los beneficiarios de la Protección Subsidiaria por interpretación jurisprudencial, la segunda modalidad de protección internacional y esta sí de carácter constitutivo, motivo por el cual, incluso para la SOLICITUD DE NACIONALIDAD POR RESIDENCIA, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Nacional 689/2018 de 1 de marzo
“el computo del plazo de residencia legal a efectos de la concesión de nacionalidad por residencia ha de retrotraerse al momento de la solicitud del asilo ya que el art. 57-3 de la LRJ-PAC 30/1992 (actual art. 39-3 de la LPAC 39/2015), establece que podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.”
Por analogía, cualquier solicitud o procedimiento que requiera un período de residencia legal, en el caso de beneficiarios-as del estatuto de refugiados-as o protección subsidiaria, debe contarse a partir de la fecha de la solicitud, la cual consta en el número del expediente de asilo, correspondiéndose con los primeros dos números (año), los dos siguientes (la provincia) y los cuatro siguientes (día y mes).
Estamos de enhorabuena en Salamanca pues el Juzgado de lo Contencioso nº1 ha dictado dos sentencias en el que confirma la plena compatibilidad del permiso por arraigo laboral con la condición de «solicitante de asilo».
Hasta la fecha la Oficina de Extranjería de Salamanca, como el resto, denegaba las solicitud de arraigo laboral cuando estuviera vigente una solicitud de asilo por la persona interesada, forzando a renunciar al asilo para poder aceptar la solicitud de arraigo.
Sin embargo, este criterio desde la abogacía se venía reiterando que no tenía base legal y que vulnera el derecho de asilo, generando un trato desigual y discriminatorio.
En los últimos meses desde las Oficinas de Extranjería se estaba manteniendo el criterio de considerar incompatible la condición de «solicitante de asilo» con la condición de familiar comunitario o el disfrute de permisos de extranjería que, por reunir las condiciones y requisitos, las personas podrían solicitar conforme el régimen comunitario o general de extranjería.
Por este motivo son numerosas las quejas planteadas a la Defensoría del Pueblo de tal modo que en septiembre de 2020 la misma Secretaría emitió un comunicado aceptando las recomendaciones de la institución e instruyendo a la Administración del Estado a aceptar la compatibilidad, al menos, del permiso por circunstancias excepcionales de arraigo social, al que en noviembre de 2021 se le sumó el permiso por circunstancias excepcionales para víctimas de violencia de género, esta vez sí, a través de una instrucción formal.
Sin embargo, desde las Oficinas de Extranjería todavía se considera que los permisos por arraigo laboral, familiar o el disfrute de los derechos derivados de la condición de familiar comunitario, no son compatibles con la solicitud de asilo, vulnerando así, y de forma sistemática, los derechos de este colectivo de personas.
Pues bien, a raíz de una nueva queja ante la Defensoría del Pueblo parece que la Secretaría de Estado de Migraciones podría confirmar el criterio expuesto en 2020, solicitando aclaración a instancias administrativas inferiores estimando la plena compatibilidad de la solicitud de asilo con la condición de familiar comunitario
Por todo lo dicho, esta secretaría de Estado acepta la Recomendación planteada por esa Alta Institución lo que se comunica mediante el presente escrito. Además, se dará traslado de su contenido a las oficinas de extranjería con el fin de que adecúen sus actuaciones a lo expuesto en este escrito, así como a la Subsecretaría del Ministerio del Interior».
A la vista de lo anterior, de modo similar a lo expuesto para la residencia por circunstancias excepcionales, esta institución entiende que la situación de protección internacional en ningún caso es incompatible con la condición de familiar de ciudadano comunitario, por lo que se ha suspendido la actuación iniciada con la Subdelegación del Gobierno en Salamanca y se ha dado traslado a la Dirección General de Migraciones del presente asunto, solicitando aclaración sobre la presunta incompatibilidad de la condición de solicitante de protección internacional con los distintos procedimientos regulados en el régimen de extranjería, en particular con la solicitud de una Tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión
No obstante, todavía está por confirmar que estas presuntas instrucciones se hagan realidad…
En todo caso, ya consta jurisprudencia menor aceptando la plena compatibilidad:
En la misma Resolución la Secretaría de Estado de Migraciones también reconoce la compatibilidad del procedimiento de asilo con el régimen de residencia de carácter excepcional por arraigo. Así refiere que:
Aunque procedimientos de extranjería y de protección internacional responden a realidades diferenciadas, los solicitantes de protección internacional en España pueden, en base al artículo 123 del Reglamento de extranjería, solicitar alguna de estas autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales y, en concreto, por razones de arraigo, en la medida en que se ‘hallan en España’.
El hecho de que un solicitante de protección internacional pueda solicitar una autorización de residencia excepcional, en concreto, por arraigo, no implica en ningún caso las siguientes actuaciones:
o no se exigirá como presupuesto para conceder la solicitud la renuncia al procedimiento de protección internacional.
o la solicitud de autorización de residencia por arraigo no podrá ser inadmitida a trámite en la medida en que no concurre a priori ninguna de las causas previstas en la disposición adicional 4ª del Reglamento de extranjería.
Tras las quejas recibidas por parte de personas e instituciones como la Clínica Jurídica de la Universidad de Salamanca, el Defensor del Pueblo ha remitido una resolución en la que le recuerda a la Dirección General de Policía, a la Dirección General de Política Interior y a la Tesorería de la Seguridad Social lo siguiente:
Que les incumbe de garantizar el disfrute de los derechos reconocidos a los solicitantes de protección internacional hasta que recaiga resolución definitiva, esto es, hasta que ya no quepa recurso alguno contra ella, así como de garantizar el efecto suspensivo automático de los recursos en vía administrativa o judicial, de conformidad con lo establecido en cada uno de los procedimientos iniciados por los ciudadanos, cuya solicitud haya sido denegada.
Al Ministerio del Interior le recuerda como deberes legales:
Que los datos relativos a las solicitudes de protección internacional que traslade a otros órganos de la Administración, deben ser exactos y estar actualizados, tanto para su tratamiento como para su cesión.
Que se deberá abstener de ceder datos relacionados con las solicitudes de protección internacional a otros organismos de la Administración sin que exista una indicación específica en el Registro de Actividades de Tratamiento (artículo 31, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y el artículo 30 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016), debiendo observar el responsable y el encargado del tratamiento una actitud proactiva en cuanto al Registro de Actividades de Tratamiento
Y a la Tesorería de la Seguridad Social en particular y como deber legal:
Que los datos relativos a las solicitudes de protección internacional, que se trasladen a la Tesorería General de la Seguridad Social, deben ser exactos y estar actualizados, tanto para su tratamiento como para su cesión, debiendo observar el responsable y el encargado del tratamiento una actitud proactiva, en especial, en cuanto al registro de actividades de tratamiento. Por ello, la Tesorería General de la Seguridad Social deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias a fin de asegurarse que los datos que se le comuniquen relativos a ciudadanos extranjeros solicitantes de protección internacional se encuentran debidamente actualizados, absteniéndose de adoptar resolución alguna, en el ámbito de su competencia, hasta tanto se haya verificado la exactitud de los datos proporcionados.
La reciente STS de 15 de septiembre de 2021 ha tumbado las actuaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social en su pretensión de iniciar bajas de oficio en la afiliación al régimen de la seguridad social de aquellas personas que, por cualquier motivo, se hubiera advertido la existencia de dudas sobre la existencia de permiso de trabajo.
Así pues, según la sentencia citada, una vez se produzca el alta del contrato en el sistema y se haga efectiva, la TGSS ya no puede iniciar un procedimiento administrativo de baja de oficio en el que es juez y parte y contra la empresa contratante.
Por el contrario, debe presentar una demanda judicial contra el empleado ante el juzgado de lo social y en la que motive las razones por las cuales debe producirse esa baja del sistema de la seguridad social.
Esta cuestión es muy relevante en relación a los solicitantes de asilo pendientes de recurso que se encuentren trabajando, puesto que si la TGSS inicia un procedimiento de revisión de oficio contra la empresa el procedimiento será nulo de pleno derecho.
Si esto sucede será necesario alegar esta cuestión desde el primer momento, además de acreditar que se cuenta con autorización para trabajar.Se adjunta un modelo de alegaciones para estos casos de solicitantes de asilo pendientes de recurso en los que la TGSS inicia procedimiento de revisión de oficio dirigido al empleador.
La Sección Segunda de la Audiencia Nacional en un Auto Judicial de 10 de septiembre de 2021 ha reconocido la suspensión cautelar de los efectos de la resolución denegatoria en primera instancia de un solicitante de asilo de nacionalidad colombiana.
El magistrado que expresa el parecer de la Sala considera que la misma no es manifiestamente infundada y ha procedido a aplicar el efecto de suspensión automática reconocido en el art. 46.5 de la Directiva de Procedimientos conforme STJUE de 17 de diciembre de 2020, el libramiento de documentación identificativa (art. 6 Directiva de Acogida) y el derecho a trabajar recogido en el art. 15.3 de la Directiva de Acogida según la interpretación de la SJUE de 14 de enero de 2021.
Las personas a las que se les deniega el asilo en primera instancia pero han interpuesto recursos y se encuentran pendientes de resolución definitiva mantienen su condición de «solicitantes de asilo», como reconoce la normativa vigente y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, pero también la del Tribunal Supremo.
Sin embargo, el Ministerio del Interior y la Policía Nacional tardan en entregar nueva documentación para la fase de recursos porque requieren que la Oficina de Asilo registre la presentación de los recursos y la entrada en vigor de las medidas cautelares que permiten mantener la condición de «solicitante de asilo».
Por ello, y mientras la Oficina de asilo y la Policía registran y graban el recurso, la persona deberá acreditar su situación administrativa de «solicitante de asilo pendiente de recurso» a través de otros documentos, conocidos como «KIT DEL DENEGADO/A DE ASILO»:
1.- PASAPORTE EN VIGOR. Documento que acredita la identidad de la persona
2.- Copia de la TARJETA BLANCA/ROJA CADUCADA y copia de la RESOLUCIÓN DENEGATORIA DEL ASILO (al menos la primera y última hoja). Con estos documentos acreditamos que solicitamos asilo en determinada fecha y que nos han denegado la solicitud en otra fecha determinada.
3.- JUSTIFICANTE DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO. Con este documento acreditamos que hemos impugnado la denegación y que mientras no se resuelva el recurso mantenemos la condición de «solicitante de asilo» según el art. 2 de las Directivas de asilo.
4.- JUSTIFICANTE DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE CERTIFICADO DE SOLICITANTE.Con este documentos acreditamos que ha transcurrido 1 mes sin que se responda al recurso de reposición y que por tanto el gobierno puede y debe emitirnos un certificado que acredite la condición de «solicitante de asilo».
5.- DECLARACIÓN RESPONSABLE. Con estos documentos declaramos por escrito que los recursos están pendientes y no resueltos a la fecha de la firma, solicitando a la Administración que haga las comprobaciones oportunas en su caso.
No obstante, hay diferencias entre los recursos interpuestos:
A) RECURSO DE REPOSICIÓN: El recurso debe contener (o debe presentarse después) una solicitud de suspensión cautelar de los efectos de la denegación. Esta solicitud de suspensión será la que permita, si es estimada por el Ministerio del Interior, «recuperar» la condición de «solicitante de asilo» con todos los derechos (permanecer, trabajar, tarjeta sanitaria, etc.)
Si la solicitud de suspensión no es contestada en el plazo de 1 mes es estimada por silencio con plenos efectos.
En este caso, para acreditar que es así y que se nos deben garantizar los derechos del «solicitante de asilo», deberemos presentar una DECLARACIÓN RESPONSABLE a la fecha por la que nos responsabilizamos de ser cierto que no ha sido respondido el recurso ni la solicitud de suspensión, autorizando a la administración a que haga las comprobaciones oportunas.
También es posible presentar, una vez que se ha estimado la solicitud de medidas cautelares por silencio, solicitar un CERTIFICADO DE ACTO PRESUNTO,
B) RECURSO JUDICIAL. Este caso es más complicado porque el órgano responsable de contestar a las solicitudes de suspensión cautelar, la Audiencia Nacional, suele denegar la solicitud en la mayoría de los casos. En este caso, para probar que han sido suspendidos los efectos de la denegación (salida obligatoria), habrá que presentar el AUTO JUDICIAL DE ESTIMACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES. En caso contrario, deberá entenderse que es desestimatorio, por lo que en la práctica (no en la teoría), será muy difícil trabajar o ver garantizados los derechos.
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EN RESUMEN:
SOLICITANTE DE ASILO PENDIENTE DE RECURSO DE REPOSICIÓN
PASAPORTE + TB/TR + RESOLUCIÓN DENEGATORIA DE ASILO + RECURSO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN + DECLARACION RESPONSABLE
La Secretaria de Estado de Migraciones ha publicado las esperadas instrucciones para gestionar las solicitudes de arraigo laboral, conforme el art. 124.1 y la interpretación realizada por el Tribunal Supremo recientemente, y que permite probar la existencia de relaciones laborales con cualquier medio válido y, en concreto, con certificado de vida laboral, abriendo la posibilidad de poder computar el trabajo legal y con alta en la Seguridad Social.
Sin embargo, el Gobierno interpreta que no cualquier relación laboral es válida para optar a este permiso, si no que es necesario que cuente con «suficiente entidad» por tanto limitado a los siguientes supuestos:
Relaciones laborales clandestinas
Relaciones laborales por cuenta ajena y no por cuenta propia
Las relaciones laborales no clandestinas deberán tener un mínimo de 30h/semana por salario mínimo interprofesional
Guía de acogida 