Una reciente Sentencia del Juzgado CA nº1 de Salamanca reconoce lo que pareciera una obviedad pero que en realidad no lo es tanto: el procedimiento general de reagrupación familiar regulado en la normativa de extranjería también puede ser iniciado por personas refugiadas aunque tengan a su disposición un procedimiento especial.
La cuestión no es vana.
El procedimiento de extensión familiar se aplica de forma especial a las personas refugiadas por la Oficina de Asilo y puede retrasarse entre uno y varios años; mientras que el procedimiento de reagrupación familiar ante las Oficinas de Extranjería puede tramitarse en apenas semanas o meses en las oficinas más demoradas.
Es así que las personas refugiadas pueden acudir a la vía procedimental general si cumplen los requisitos exigidos para reagrupar familiares desde el país de origen que se exigen al resto de personas extranjeras con residencia legal en el país.
Así concluye el Juez
En consecuencia, no existe obstáculo que prohíba en España la tramitación de este tipo de solicitudes a personas que, aun ostentando la condición de refugiados, reúnan a su vez por su condición de residentes de larga duración los requisitos del régimen general, y pretendan acogerse a este último procedimiento por ese motivo, pudiendo el interesado plantear su solicitud en tales supuestos ante los diferentes cauces procedimentales previstos en nuestra legislación, pues lo que abunda no daña, todo ello en pro de un criterio de flexibilidad administrativas en la interpretación de las normas que permita superar los obstáculos que una determinada vía procedimental pueda ocasionar en un momento determinado a un administrado, máxime, como decíamos, cuando ello no está expresamente prohibido y, además, afecta a cuestiones tan sensibles como la que aquí acontece.
La STJS de Andalucía -Málaga- nº1753/2023, de 3 de julio, reconoce la problemática derivada de la situación de los extranjeros que padecen la demora en la formalización de protección internacional al entender «de extrema vulnerabilidad, al no haber presentado su solicitud y, en consecuencia, no estar protegidos por el artículo 19 de la Ley 12/2009, y la demora en la presentación de la solicitud les impide acceder a las prestaciones que les reconoce dicha Ley y la Directiva 2013/33/UE de 26 de junio.»
Así, confirma que la normativa comunitaria reconoce la condición de «solicitante» de asilo -y el deber de garantizar los derechos vinculados a dicho estatuto legal- desde la mera formulación de la solicitud de asilo y entendida como manifestación de la voluntad de pedir asilo ante las autoridades policiales mediante la «oficial cita de asilo» o ante «otras autoridades».
Estas otras autoridades serían definidas por la normativa como aquellas «que, pese a ser probable que reciban tales solicitudes, no sean competentes para registrarlas conforme a su Derecho nacional». Y esto se encuentra en el art. 6 de la Directiva 2013/32/UE de Procedimientos de asilo. Cuestión ya resuelta en la STJUE (Sala Cuarta) de 25 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:495, en el asunto C-36/20 PPU)
La sentencia ahora comentada reconoce que «Esta directiva debió incorporarse derecho interno el 21 de julio 2015, según ordena su art. 31. Por lo tanto es factible, como hace la parte recurrente, su invocación, y su aplicación acorde con la interpretación realizada, con efecto ex tunc , por la referida sentencia del TJUE, según lo dicho.»
Por ello, procede a estimar el recurso interpuesto al reconocer que con motivo de un expediente de devolución la persona manifestó querer pedir asilo ante funcionarios de la Brigada de Policía, letrada e intérprete y cuyos efectos debían de incluir, al menos, la suspensión del expediente de devolución tramitado lo que no sucedió. La Brigada no suspendió ni archivó el procedimiento, tampoco lo hizo la Subdelegación del Gobierno ni el juzgado, pero sí lo ha hecho el TSJ de Málaga en escrupuloso cumplimiento de la normativa conforme la jurisprudencia del TJUE.
En la reciente STS nº1067/2024, de 17 de junio, el alto tribunal viene a consolidar la existencia de una tercera modalidad de protección internacional en España que no requiere de petición expresa subsidiaria a la solicitud de asilo ni alegar causas diferentes.
De este modo, cuando se solicita asilo -y si la persona esgrime una situación de vulnerabilidad- la Administración debe valorar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos del Estatuto de Refugiado; en segundo lugar, los de la Protección Subsidiaria y; en tercer lugar, los de la Autorización de Residencia Temporal Especial de Razones Humanitarias de Protección Internacional, conforme art. 37 de la Ley de Asilo.
Los requisitos para la valoración de este permiso se encontrarán en primer lugar en las mismas causas esgrimidas en relación a los otras dos modalidades de protección y, en segundo lugar, en relación a la especial situación de vulnerabilidad de la persona, teniendo en cuenta la lista ejemplificativa y no exhaustiva relacionada en la propia normativa de asilo (niños, mujeres solas, familias monoparentales, personas de edad avanzada, víctimas de violencia, etc.).
Tratamiento diferenciado en el procedimiento para personas vulnerables
En todo caso, también el TS reconoce que cuando una persona solicitante de protección internacional pueda considerarse de especial vulnerabilidad es obligación de la Administración de promover de oficio un trato diferenciado durante el procedimiento de asilo en atención a las necesidades particulares. No obstante, también ahora tendrá la obligación de valorar la concesión o no de una autorización de residencia por razones humanitarias.
Valoración y concesión de otras autorizaciones de residencia por causas diferentes a las expuestas en la solicitud de protección internacional
De igual modo, la STS en su FJ6 admite que de la actual redacción del art. 46.3 de la Ley de Asilo se deduce la posibilidad de incluir en la solicitud de protección internacional o durante el procedimiento una solicitud subsidiaria y expresa de valoración de causas diferenciadas al asilo para la concesión de una autorización de residencia conforme el Reglamento de extranjería (art. 125, 126 y 128 RELOEX).
Este apartado de la sentencia es de gran interés porque cabría entender que en una solicitud de protección internacional podrían valorarse hasta 5 modalidades de estatutos legales derivados de hasta 7 motivos diferentes, a saber:
El estatuto de refugiado/a (art. 3 Ley asilo)
El estatuto de protección subsidiaria (art. 4 Ley asilo)
La autorización de residencia por razones humanitarias de protección internacional (art. 37.2. y 46.3 de Ley de asilo que remite al art. 125 RELOEX)
La autorización de residencia de protección internacional por motivos de desplazamiento temporal (art. 16 del RD 1325/2003, de 24 de octubre que remite al antiguo art. 41.3 y actual art. 125 del RELOEX)
La autorización de residencia por razones humanitarias derivadas de víctima de delitos (art. 126.1 RELOEX), enfermedad grave sobrevenida (art. 126.2 RELOEX) o peligro para la seguridad o la familia en caso de regreso para obtener visado (art. 126.3 RELOEX)
El Tribunal Supremo en su STS nº875/2024, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2024:2855 vuelve a reiterar que la normativa comunitaria sobre recursos de asilo es aplicable de forma directa en España a través del régimen cautelar español de asilo de modo que el estatuto del solicitante de protección internacional debe prorrogarse de forma automática salvo casos excepcionales tales como casos manifiestamente infundados.
Así reitera su doctrina y recuerda que:
(i) el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que, como regla general, el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional esté autorizado a permanecer en el territorio de acogida hasta que se resuelva el recurso jurisdiccional contra esa decisión y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; (ii) como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio en los supuestos del art. 46.6 (fundamentalmente, solicitudes que sean manifiestamente infundadas o inadmisibles en los términos que el precepto, y sus sucesivas remisiones, detallan), en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Debemos tener presente que los apartados 5 y 6 del art. 46 de la Directiva 2013/32, que aquí comentamos, no estaban contemplados en la anterior Directiva 2005/85, que aquélla deroga, así como que no han sido transpuestos al derecho interno en ninguna de las reformas de la ley de asilo llevadas a cabo en sucesivas leyes 2/2014, 10/2022, 22/2021 y 4/2023. Ahora bien, esa omisión del legislador en la transposición de la directiva, que confiere derechos a los solicitantes de asilo, debe ser suplida mediante los mecanismos establecidos en nuestra propia legislación que no son otros que la regulación de las medidas cautelares contenida en nuestra Ley Jurisdiccional.
Por tanto, siguiendo las pautas de aplicación del derecho europeo, debemos buscar una interpretación conforme del derecho interno a los postulados de la directiva que respete su efecto útil y, caso de no lograrse, deberíamos efectuar su aplicación directa en la medida en que se trata de preceptos de una directiva que confieren derechos a los particulares.
C.- Pues bien, entendemos que esa interpretación conforme de nuestra legislación con la Directiva 2013/32, resulta posible, ajustando el juicio de ponderación que implica todo pronunciamiento sobre la tutela cautelar al amparo del art. 130 LJ a los postulados que necesariamente derivan del art. 46 a que acabamos de referirnos. Ponderación y pronunciamiento jurisdiccional que no pueden deferirse a un momento posterior al de la denegación del asilo y la protección subsidiaria -como parece sostenerse en los autos impugnados y aquí, en el recurso, por la Abogacía del Estado- por exigencias que derivan del efecto útil de la Directiva y de la necesaria certeza y seguridad jurídica que demanda el cumplimiento imperativo de sus disposiciones en la medida en que reconocen derechos a favor de los particulares que han visto denegada su solicitud de protección internacional (parágrafo 288 de la STJUE de 17 de diciembre de 2020, antes citada).
Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles – que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.
De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.
Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite.
De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32, que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6
ACTUALIZACIÓN
En la STS nº996/2024, de 6 de junio (Ecli: ES:TS:2024:3022), también se vuelve a recordar que a la hora de decidir si se aceptan o no las medidas cautelares el efecto automático de suspensión debe ser automático de forma general y que las excepciones deben valorarse de forma restrictiva.
En el último número de la Revista Electrónica de Estudios Internacionales se publica un artículo sobre la polémica referente al acceso a la residencia por arraigo laboral por parte de quien haya solicitado asilo en España.
Gabriel de la Mora González, abogado ICASAL nº2975
En resumen, se argumenta que la situación jurídica de la persona solicitante de protección internacional debe considerarse a todos los efectos como «estancia» con arreglo a la normativa general de extranjería que se aplica de forma supletoria a la normativa de asilo.
Además, se justifica la inalteración del estatuto legal del solicitante durante el procedimiento administrativo de asilo en España, durante la pendencia del recurso de reposición y durante los recursos judiciales correspondientes combatiendo así los argumentos esgrimidos en la STS 414/2024 para rechazar que los períodos cotizados laboralmente por solicitantes de asilo durante la pendencia de recursos puedan computar al efecto de acceder a la residencia inicial por motivos de arraigo laboral.
El Tribunal Superior de Justicia de Aragón con su Sentencia nº202/2024, de 23 de mayo, ha devuelto la confianza y una mínima esperanza en el Poder Judicial a las personas más vulnerables que buscan protección en nuestros país.
Sede del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Zaragoza
En una pionera y contundente sentencia estima el recurso de apelación presentado por una persona especialmente vulnerable contra una sentencia que declaró conforme a la legalidad la imposibilidad/demora de acceso al procedimiento de asilo tras encontrarse más de 1 año y medio sin conseguir cita, de modo que se habrían vulnerado los derechos reconocidos en la normativa de asilo.
Todo ello debido a la instauración del sistema de cita previa online para solicitud de asilo por el Ministerio del Interior en 2020 tras la pandemia de la Covid.19 y la falta de cauces alternativos para atender las peticiones de personas vulnerables o casos manifiestamente fundados (art. 46 y art. 25 Ley de asilo). El juzgado desestimó su petición de cita a través de medios alternativos a la aplicación web al entender que se trataba de un problema de oportunidad política no enjuiciable por el poder judicial, esto es, de recursos o medios policiales para atender las solicitudes y que justificarían el empleo del sistema de cita previa (un sistema objetivo y justo según la sentencia) y que la persona sufriera las dificultades acreditadas, no siendo contrario a Derecho la demora, como no lo sería esperar 10 meses para una cita médica con especialista.
Sin embargo, la vigente Directiva de Procedimientos de Asilo establece en su art. 6 un plazo de entre 3, 6 o máximo 10 días hábiles (caso de elevado nº de solicitudes de asilo) para que el Estado registre la solicitud y documente a la persona al efecto de poder garantizar sus derechos reconociendo su condición de «solicitante de protección internacional». Todo ello desde el momento en que se manifieste públicamente ante las autoridades la voluntad de presentar la solicitud (Considerando 27 de la Directiva y STJUE de 25 de junio de 2020). Además, la normativa española impide a la Administración obligar a las personas a emplear medios electrónicos de forma exclusiva siendo obligación de los responsables de los órganos administrativos remover los obstáculos para el ejercicio de derechos (art. 20 LPCAC) y todo ello conforme los principios generales administrativos de eficacia, proximidad y buena administración (art. 41 Carta DDFF de la UE).
Sin embargo, aunque el TSJ de Aragón no acepta que sea aplicable de forma directa el breve plazo establecido en la normativa comunitaria sí reconoce que el vigente art. 17 de la Ley de asilo establece el plazo de 1 mes para que la persona comparezca ante las autoridades para presentar la solicitud. Para lo cual el Ministerio del Interior pone a disposición una aplicación web, en algunas comisarías un teléfono y, en algunas pocas, correos electrónicos. Y que dicho plazo se dirige a la persona pero también a la Administración, no debiendo demorarse en exceso en facilitar una cita para que la persona cumpla su obligación de comparecer personalmente.
En resumen, el TSJ reconoce que:
No compartimos con el Juez e instancia que el único plazo del que habla la Ley 12/2009 se despliegue, o parezca desplegarse, como una obligación del interesado, o al menos sólo del interesado. Lo que dice el artículo 17.2 es que la comparecencia, la del apartado primero, la comparecencia personal para el registro de su solicitud, no la del apartado cuarto, “deberá realizarse sin demora”, una vez que se manifieste la voluntad del extranjero de solicitar protección internacional de España, y, en todo caso, en un mes, ciertamente desde la solicitud, sea que se haya manifestado tal voluntad en el momento de entrar en territorio español, sea con posterioridad, en el momento en que tengan lugar los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves.
Es un plazo, por consiguiente, que a quien primero obliga es a la Administración, no, como es natural, al solicitante. Es el Estado protector el que debe brindar, si se dan las circunstancias, la protección que se impetra, y debe hacerlo perentoriamente, desde el primer momento, o en un plazo reducido de, como máximo, un mes. En un mes, debe quedar cubierto el extranjero, amparado por España, de momento, ciertamente, ad cautelam, y entre tanto se verifican los graves acontecimientos que inspiran el temor del solicitante de persecución personal o de sufrir daños graves.
La interpretación que realiza el Juez de instancia del plazo del artículo 17.2 de la Ley 12/2009, nos lleva a concluir en la caducidad de la protección estatal a limine, si el solicitante se descuida en su petición, razonamiento que no necesariamente es el que se desprende del referido precepto.
SEXTO.- Por consiguiente, y dicho lo anterior, que una solicitud de comparecencia personal, que debió cumplimentarse en un mes, terminara cumplimentándose seis meses después, no es sólo un problema de medios, sino que se torna en incumplimiento de la Ley por la Administración, y, a la postre, en dudosa eficacia la de la protección internacional que brinda un Estado.
No vulnera de este modo el principio de buena administración la utilización de un sistema de cita previa on line, esté o no contemplado por norma alguna como obligatorio, sino que lo que vulnera dicho principio de actuación de la Administración –artículo 103 de la C.e.-, que es derecho para el administrado –artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales- es que los medios que la Administración habilita sean ineficaces a la hora de cumplir la Ley, que, en este caso, le impone un plazo de un mes como máximo para la celebración de la comparecencia personal a efectos de presentación de solicitud de protección internacional y su consiguiente registro por la Administración. Si dicho sistema, como cualquier otro, permite el cumplimiento del plazo que establece la Ley, ninguna objeción puede hacerse a tal método administrativo. El problema es que, es obvio al menos en el presente supuesto, se ha revelado ineficaz. Y así le consta a la Administración, cuando, tal y como expresa el Abogado del Estado, parece que ha cambiado de sistema.»
Sin embargo, lo cierto es que, precisamente en Aragón, en el mes de junio de 2024 las autoridades policiales han anunciado el regreso generalizado del sistema de cita previa online para solicitar asilo. Y es que en abril de 2023 en Aragón se había cambiado al sistema de cita por correo electrónico precisamente por los problemas existentes y que, sin duda, era un mejor sistema al posibilitar el registro de la formulación de asilo por la persona (imprimiendo el mail dirigido a la policía) y la obtención de cita aunque fuera con demora de varios meses. Ahora, en junio de 2024, con la vuelta al nuevo sistema de cita web se vuelve a la imposibilidad de acceder al procedimiento por las personas vulnerables que no pueden pagar las mafias y empresas dedicadas a obtenerlas.
A continuación, se facilita la documentación del caso (anomimizada y facilitada por el letrado D. Gabriel de la Mora González) en lo que pueda ser de utilidad a personas, abogados/as, organizaciones e instituciones en su lucha por las Personas vulnerables, la Justicia y el Derecho de Asilo.
En opinión de muchos especialistas se trataría de una mera estrategia del Ministerio del Interior para dosificar y ralentizar el acceso al procedimiento de asilo y al sistema de acogida de forma similar a la empleada por Donald Trump durante su estancia en la Casablanca en 2018. El «metering» o dosificación se trataría de una práctica disuasoria en el acceso al procedimiento de asilo y declarada ilegal por los tribunales federales americanos.
“En su fallo de unas 45 páginas, la jueza determinó que la práctica viola losderechos constitucionales al debido proceso conforme a la ley y a una ley federal que obliga a los funcionarios a procesar a cualquier persona que se presente en busca de asilo en los Estados Unidos”
“(…) el gobierno ha encontrado otras maneras de detener la llegada de migrantes. En los puertos de entrada, los agentes de Aduanas y Protección Fronteriza han ralentizado de manera significativa el procesamiento de solicitantes a través de un sistema llamado metering (medición o dosificación) que limita la cantidad de procesados diarios a tan pocos como una decena.”
Cierto es que la problemática del acceso al procedimiento está estrechamente relacionada con la escasa disposición de medios por parte del Gobierno para la tramitación de las solicitudes de asilo. Por ello, parece urgente e imprescindible que, como se viene argumentando, la Oficina de Asilo y Refugio, asuma su competencia legal de gestionar las solicitudes, establezca oficinas en todas las provincias y ponga personal funcionarial y contratado suficiente para atender las peticiones evitando tener que delegar en la comisarías de policía nacional y las Brigadas de Extranjería el acceso al procedimiento de asilo tensionando al límite la organización del personal e, incumpliendo de forma generalizada, las obligaciones y garantías legales, con menoscabo para las personas y el propio funcionamiento de los servicios públicos.
Además, se recuerda que el nuevo Reglamento de Procedimientos de Asilo que estará vigente en junio de 2026 establece en su art. 27 sobre el Registro de solicitudes de protección internacional que
1. Sin perjuicio de las obligaciones de recoger y transmitir datos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, apartado 1, del Reglamento (UE) 2024/1358, las autoridades competentes para registrar las solicitudes, las autoridades de otro Estado miembro mencionadas en el artículo 5, apartado 1, letra b), del presente Reglamento, o los expertos enviados por la Agencia de Asilo que los asisten con dicha tarea, registrarán cada solicitud sin demora y, en todo caso, a más tardar cinco días desde el momento en que se formuló.
Y que principalmente son instrucciones del Director General de Migraciones a las Oficinas de Extranjería para facilitar la resolución de las solicitudes de autorizaciones de residencia por parte de solicitantes de asilo o de quienes hayan ostentado dicha condición y, en especial, sobre el arraigo laboral.
Las CONCLUSIONES del documento son las siguientes:
La persona extranjera que solicita protección internacional goza, desde que adquiere tal condición de un estatuto migratorio singular que no es de estancia ni de residencia, sino de permanencia o tolerancia por lo que no se encuentra en situación administrativa irregular, desplegando, según lo que prescriben las directivas comunitarias y la legislación nacional, una serie de derechos a su favor mientras se mantenga dicha condición.
Durante el tiempo en el que la persona extranjera ostente la condición de solicitante de protección internacional, no es posible, por tanto, acceder a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral al no encontrarse en situación irregular como exige el artículo 124.1 del Reglamento de la L.O. 4/2000.
Para la tramitación de una solicitud al amparo del reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, será necesario acreditar la comunicación de desistimiento de la condición de solicitante de protección internacional, momento en el que se entenderá que existe una resolución definitiva y ello con independencia de la consideración de los efectos suspensivos del recurso e independientemente de que se haya solicitado o no a través de medida cautelar.
En el caso del arraigo laboral, el referido precepto reglamentario establece que para su concesión se deberá acreditar por cualquier medio de prueba la existencia de una relación laboral previa, cuya duración no sea inferior a seis meses, realizada en situación legal de estancia o residencia. Esta circunstancia no puede cumplirse por los solicitantes de protección internacional, ya que, según se recoge en la sentencia, “están en una situación peculiar que en nada puede vincularse a la situación tan siquiera de estancia, sino que es una medida de mera tolerancia de permanecer en el país y con carácter de medida preventiva, es decir, está en función del procedimiento de revisión de la denegación solamente.”
Estas instrucciones modifican los criterios actuales por los cuales la solicitud de residencia por motivos excepcionales de arraigo formativo, social o familiar y otras autorizaciones excepcionales como la de víctima de violencia de género o víctimas de delitos son compatibles con la condición de «solicitante de protección internacional» dado que no consta incompatibilidad legal alguna. Y es que incluso en la última modificación del Reglamento de Extranjería de julio de 2022 el Gobierno incorporó la necesidad de estar en situación irregular sólo y exclusivamente en el caso del arraigo laboral, pero no en el resto de autorizaciones de residencia excepcionales, de lo que se deduce la innecesariedad de dicho requisito.
Sin embargo, se afirma en el documento que el único permiso de residencia compatible sería el de víctima de trata, desconociendo, por ejemplo, la existencia de otras residenciales legales que son plenamente compatibles y con apelaciones textuales a la misma, como la residencia por motivos de protección temporal (Ucrania) o la propia normativa de asilo que reconoce que desde situaciones de estancia o residencia es posible solicitar asilo (refugiados sur place). Se aduce la existencia de un listado de directivas comunitarias pero sin explicar los motivos por los cuales se consideran incompatibles con la solicitud de asilo. Y es que esas directivas se refieren a permisos ordinarios de estancia o residencia que se deben solicitar desde el país de origen, por tanto incompatibles con personas refugiadas que sólo pueden hacer la solicitud de asilo desde el país de llegada. La persona refugiada y solicitante de asilo por definición no podría acudir a los mismos, de ahí que existan las figuras de protección internacional.
Por ello, parece que este nuevo criterio de incompatibilidad general de la condición de «solicitante de asilo» con todos los permisos de residencia excepcionales no tiene cobertura legal por lo que es probable que nos encontremos ante un nuevo ciclo de conflictividad judicial. En este sentido incluso consta jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia con la compatibilidad de la condición de «solicitante» y el régimen comunitario que serían aplicables a la residencia por arraigo familiar.
Los permisos de residencia por motivos excepcionales no son permisos de residencia ordinarios que se pidan en origen. Son permisos que se piden desde el país de llegada, por motivos excepcionales. Por ello, y mientras la normativa no lo impida, son perfectamente accesibles por quienes manifiesten temor fundado a sufrir actos de persecución, daños graves o perjuicios en caso de regresar a su país, es decir, «solicitantes de protección internacional», puesto que es posible estar arraigado en España o disponer de residencia legal y, a su vez, existir necesidad de protección internacional siendo contrario a la normativa impedir mantener una solicitud de asilo en trámite.
Y es que pretender exigir el desistimiento de toda solicitud de asilo, independientemente del caso o incluso de la existencia de efectos suspensivos en caso de recursos, es contradictorio con la propia argumentación expuesta en los Criterios y constituye una evidente vulneración de derechos sin justificación legal alguna más que aligerar la carga de la Administración para resolver los recursos de asilo como la ley le obliga.
No obstante, está en marcha una reforma del Reglamento de Extranjería donde el Gobierno podría poner en norma lo que ahora pretender que se aplique sin cambiar la normativa. Una vez más empezando la casa por el tejado y forzando a que los juzgados y tribunales deban pronunciarse dejando en situación precarias a cientos e incluso miles de personas.
¿Tanto habría costado cerrar la puerta al arraigo laboral ahora justificándose en la STS de 24 de enero de 2024 y reconducir a la inminente reforma del reglamento de extranjería un posible cierre del resto de solicitudes de residencia por arraigo u otras al amparo del mismo?
SUPUESTOS DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE ASILO A EFECTOS DE PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE RESIDENCIA SEGÚN LOS CRITERIOS DEL GOBIERNO (12-04-2024)
Según los criterios publicados el 12 de abril de 2024 para pedir cualquier tipo de permiso de residencia del régimen general sería necesario perder la condición de «solicitante de protección internacional», esto es, que conste una «resolución definitiva» rechazando la solicitud. Y eso sería en los siguientes casos:
1. Desistimiento de la solicitud o recurso de asilo. Voluntariamente la persona desiste de la solicitud presentando un escrito dirigido al Ministerio del Interior.
2. Resolución desfavorable firme en vía administrativa, es decir, no recurrida. El Gobierno remite la primera contestación rechazando la solicitud de asilo y no se presentan los recursos que la ley permite (rec. de reposición o recurso judicial ante la AN)
3. Contestación al recurso de reposición que rechace la solicitud de asilo sin que conste que haya sido recurrido. Es decir, no se presenta el recurso judicial en el plazo de 2 meses desde que se notifica la contestación negativa al recurso.
4. Sentencia resolución judicial firme de la Audiencia Nacional con la desestimación del recurso judicial interpuesto contra la denegación del asilo por el Gobierno
Los criterios dejan fuera las personas que tendrían puesto recurso judicial ante la AN y que hubieran pedidas medidas cautelares que hubieran sido rechazadas. En estos casos podría entenderse que la persona está en situación irregular al no haberse estimado su solicitud para permanecer legalmente trabajar y estar documentado en España durante la tramitación del recurso judicial. No obstante, parece que ante la existencia de divergencia entre las diferentes secciones de la AN parece que el gobierno no ha querido mojarse en este sentido. En estos casos se estaría incentivando el desistir del procedimiento judicial iniciado o forzar a la persona a esperar al resultado del procedimiento con obtención de sentencia de la Audiencia Nacional
Ninguna persona extranjera que posea cientos de miles de euros necesita ninguna visa o mecanismo especial para obtener un permiso de estancia o residencia.
Y nadie con un poco de conocimiento sobre el Derecho de extranjería y de los negocios internacionales podría llegar a pensar que exista una sola persona que disponiendo de grandes capitales los vaya a invertir en España con la única o principal finalidad de obtener una visa o un permiso de residencia. Y por un motivo muy simple: existen variados tipos de visas y permisos de estancia o residencia al alcance de la mano de cualquier persona con ingresos medios y altos, cuanto más para millonarios. No se invierte en España para obtener permiso de residencia, se invierte para obtener beneficios.
A quien se le prohíbe migrar es a los pobres, no a los ricos, quienes tienen ciento y una formas para moverse libremente por el mundo y establecer su residencia donde les plazca.
Así pues quien piense que las dos noticias abajo enlazadas no están relacionadas que reflexione un poco sobre cómo funciona la política de los mass media y los mecanismos de desinformación.
En las últimas semanas está causando mucho revuelo la última sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024 donde se pronuncia sobre la incidencia de los recursos de reposición contra denegaciones de asilo en relación al acceso a la residencia inicial por motivos de arraigo laboral.
En primer lugar es necesario aclarar lo que dice exactamente la sentencia y a efectos de determinar su verdadera incidencia en la práctica administrativa y judicial. Y si es necesario aclarar esto significa que ya de por sí la sentencia no es demasiado buena técnicamente. No es para menos. En todo caso de la misma, se pueden desprender como cuestiones esenciales las siguientes:
Considera que la situación legal del solicitante de asilo podría ser diferente en vía administrativa que durante la pendencia de recursos incluso durante la pendencia del recurso de reposición. Todo ello motivado en una supuesta deficiente adaptación interna de la normativa comunitaria sobre recursos de asilo de modo que el sistema cautelar y de recursos español no permitiría prorrogar situaciones legales de estancia o residencia.
Por ello ser interpreta que la situación legal durante la pendencia de recursos no puede considerarse ni de estancia ni de residencia legal, por lo que los períodos cotizados en este período no podrían computar a efectos del acceso a la residencia por arraigo laboral.
Esta interpretación del Derecho de asilo en materia de recursos es contraria o difícilmente compatible con la doctrina consolidada por el mismo Tribunal Supremo en anteriores sentencias, en las que literalmente reconoce la prórroga de régimen jurídico y el estatuto legal del solicitante de asilo «de forma inalterada» con el mantenimiento de los derechos vinculados, «a permanecer, a trabajar y estar documentado para ello» en fase de recursos y en aplicación del efecto directo de las Directivas comunitarias.
Además parece también incompatible con el Derecho administrativo español dado que el procedimiento administrativo continua en fase de recurso de reposición e incluso en relación a os efectos de las medidas cautelares que, por supuesto, pueden ser positivas, tales como la correspondiente autorización para permanecer, trabajar o el libramiento de documentación identificativa como solicitante de asilo. Y como de hecho sucede en la práctica manteniéndose la situación como «solicitante de protección internacional» sin que conste en la normativa diferencias entre «solicitantes» en función de la fase del procedimiento en el que se encuentren.
Esta sentencia se asemejaría por tanto a la doctrina antigua sobre el derecho de asilo por la cual se entendía que la solicitud de asilo no generaría obligaciones positivas del Estado si no únicamente un «no hacer» en respeto del principio de no devolución y justificado ahora en una supuesta deficiencia de transposición comunitaria del derecho a un recurso efectivo en materia de asilo. Una visión anticuada del derecho de asilo motivada, de forma obvia, en evitar un posible uso abusivo o fraudulento del procedimiento de asilo con fines de regularización a través de esta excepcional figura del arraigo laboral y que sin embargo no se justifica adecuadamente en Derecho.
Por otro lado, otra de las cuestiones a dilucidar sería realmente establecer con precisión y claridad en el Derecho español cuál es la situación de extranjería del «solicitante de protección internacional» de modo que se aclare si es de «estancia legal» o es «otra cosa especial», una vez que queda descartado que se trate de una situación de «residencia legal».
En este sentido, parece que la interpretación más racional y conforme con el Derecho español es considerar que se trata de una situación de estancia temporal por motivos excepcionales regulada por la normativa de asilo pero con pleno anclaje en el Derecho español y de extranjería y como proponen muchos profesionales del ámbito jurídico. Y es que la Ley de extranjería establece de forma taxativa que en España las personas extranjeras en situación regular sólo pueden estar en dos situaciones legales: o de estancia o de residencia.
IMPORTANTE. Actualización a 12 de abril de 2024
Este viernes 12 de abril de 2024 se ha conocido que ya constarían instrucciones o indicaciones a la Oficinas de Extranjería para que procedan a denegar solicitudes de residencia por arraigo laboral a quienes acrediten haber trabajado legalmente como «solicitantes de asilo».
Parece que la Dirección General de Migraciones interpretaría que la condición jurídica del «solicitante de protección internacional» no puede considerarse una situación legal de estancia o residencia por lo que el tiempo trabajado no puede computar.
Además, reconoce que la normativa indica que el «solicitante de asilo» lo es desde la mera formulación y hasta que conste decisión judicial de la Audiencia Nacional. Y que durante dicho período la persona está en situación regular con un abanico de derechos y obligaciones y que, mientras se encuentre en dicha situación, no podrá acceder tampoco a otros permisos de residencia por arraigo. Esto es, ni arraigo social ni arraigo familiar ni arraigo formativo. Para ello tendrían que desistir de la solicitud de asilo pasando a situación irregular, según las citadas instrucciones o que la solicitud sea desestimada y no sea recurrida o que se haya pronunciado la Audiencia Nacional desestimando el recurso judicial.
Estas instrucciones auguran un nuevo ciclo de conflictividad judicial habida cuenta que no consta en la normativa ninguna incompatibilidad entre la condición de «solicitante de asilo» y la residencia por motivos de arraigo formativo, social o familiar tal como pretende afirmar, ahora, el Gobierno, aduciendo que el único permiso de residencia que sería compatible sería el de residencia por víctima de trata.
Esto rompe con el criterio precedente y que consta en la normativa reglamentaria de la compatibilidad de la residencia inicial con la condición de «solicitante de asilo» salvo el caso de la residencia por arraigo laboral.
Desde la crisis de 2015 cuando comenzaron a aumentarse los recursos de acogida, el Gobierno central a través del Ministerio de Inclusión, Migraciones y Seguridad social (MISSM) ha venido haciéndose cargo del programa de acogida de personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional. Y para ello fue convocando subvenciones anuales hacia el tercer sector que, en marzo de 2022 con la publicación del Reglamento de Acogida, ha venido reconociéndose la gestión facilitando el acceso a la concertación social, esto es, acuerdos con el MISSM para la gestión del Sistema de Acogida de carácter plurianual.
Sin embargo, la Ley de Asilo en su disposición adicional cuarta establece que
Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus respectivas competencias en los ámbitos sanitario, educativo y social gestionarán los servicios y programas específicamente destinados a las personas solicitantes de asilo, en coordinación y cooperación con la Administración General del Estado.
Asimismo, facilitarán el acceso a la información respecto de los recursos sociales específicos para este colectivo, así como sobre las diferentes organizaciones de atención especializada a personas solicitantes de asilo.
Por ello cabían dudas sobre la delimitación de la competencia por el Estado y las CCAA en esta materia, siendo resuelta por laSTS nº1591/2023, de 29 de noviembre, que resuelve la cuestión en favor del Estado, confirmando que el MISSM puede subvencionar al tercer sector en la acogida e integración de personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional.
Y esto mientras el Sistema de Acogida se encuentra tensado extremadamente por los repuntes de llegadas en frontera (costas y aeropuertos) el último trimestre de 2023, constando meses para lograr el acceso a una plaza del sistema de modo que la solidaridad de las personas y los Servicios sociales de Entidades locales y Comunidades autónomas (algunas) se están haciendo cargo de la primera acogida.
Y mientras la nueva extrema derecha comienza a gobernar demostrando que se encuentra en guerra contra las personas en exclusión social en general y con las migrantes en particular, llegando a prohibir la solidaridad de los vecinos/as amedrentando con multas.
Guía de acogida 