Finalmente, el Tribunal Supremo se ha pronunciado unificando la doctrina referente al permiso de trabajo y el efecto automático de suspensión de los recursos en materia de asilo, aclarando así la situación jurídica de la persona solicitante de asilo pendiente de recurso, que lo es hasta que se le notifique sentencia de la Audiencia Nacional con el rechazo de la solicitud.
Hasta la fecha, y por parte del poder judicial, solo la Sección Segunda de la Audiencia Nacional venía reconociendo el efecto automático de suspensión de los efectos de la denegación de asilo en primera instancia o vía administrativa (resolución del Ministerio del Interior), cuando se interponía recurso judicial y se solicitaba medida cautelar. El resto de salas exigía para la concesión de la medida cautelar de mantenimiento de la condición de «solicitante» y los derechos asociados de una serie de requisitos de fondo excesivos y desproporcionados. Esto es, el resto de secciones de la Audiencia Nacional seguían sin aplicar la legislación y jurisprudencia comunitaria en la materia, manteniendo una posición poco garantista de los derechos.
Esta nueva sentencia aclara el panorama, reconociendo el efecto automático, el derecho a permanecer y el derecho a trabajar.
Actualmente la Oficina de Asilo y Refugio reconoce la suspensión de los efectos de la denegación de asilo cuando se interpone recurso de reposición con solicitud de suspensión provisional o cautelar y no se responde en el plazo legal de 1 mes. En estos casos incluso se puede solicitar un certificado de acto presunto que acredita los «efectos suspensivos».
Entre las medidas cautelares estimadas por silencio, y principal solicitud, se encuentra la suspensión de la salida obligatoria del país lo que conlleva autorización para permanecer en el territorio español hasta que se resuelva el recurso. Y si consta autorización para permanecer el Gobierno español viene obligado a facilitar nueva documentación acreditativa de la condición de «solicitante de asilo», según el art. 6.4 de la Directiva de Acogida de asilo. De hecho puede entenderse que se recupera (más bien se mantiene) la condición de «solicitante de asilo» con los derechos reconocidos en el art. 18 de la Ley de asilo, en el que se incluye el disponer de documento acreditativo de la condición de «solicitante de asilo».
Así pues, si en la Brigada de Extranjeros y su base de datos constaran los efectos suspensivos directamente podría sacarse cita para renovación de documentos de asilo, y la Brigada procedería a emitir nuevo documento provisional de «solicitante de asilo».
Pero como todavía no está automatizado el proceso, parece que sería necesario realizar una serie de trámites previos, como solicitar el certificado de acto presunto y/o solicitar a la Brigada-OAR que anote las medidas de suspensión en la base de datos y entregue el documento, y todo ello de forma previa a obtener la cita para renovar, asegurándose con la Brigada que el día de la cita el trámite se realizará.
No obstante, solo unas pocas comisarías del país facilitan de forma sistemática las tarjetas rojas (en algunos casos a la presentación de certificado de silencio), por lo que en la mayoría será necesario realizar incidencia y ser insistente para que la Brigada recabe la autorización de la Oficina de asilo y proceda a librar el nuevo documento. También es muy recomendable contactar directamente con la Oficina de Asilo para que proceda a realizar el trámite, pues en muchos casos las comisarías no libran la documentación por la inactividad de la Oficina de asilo.
En caso de negativa o silencio ante la solicitud formulada el siguiente paso es dirigirse al Colegio de Abogados-as con el justificante de la solicitud de renovación o libramiento de la tarjeta, al efecto de solicitar Justicia Gratuita para interponer un recurso judicial y forzar así al Ministerio del Interior a cumplir con sus obligaciones.
En todo caso, es muy recomendable solicitar, previamente, un certificado a la Oficina de Asilo sobre la situación del expediente, conocido como «certificado de silencio o acto presunto» yen que la Administración certifique la situación de pendencia del recurso y el mantenimiento de los derechos como «solicitante de asilo».
De igual modo, es recomendable interponer QUEJA A LA DEFENSORÁI DEL PUEBLO ante la negativa de la comisaría a facilitar la nueva tarjeta. A esta queja sería de interés adjuntar las solicitudes realizadas previamente.
En algunas ocasiones las personas refugiadas en España y que cuentan con cierto apoyo temporal de la Administración por razón de su elevada vulnerabilidad tienen dificultades para acreditar que cuentan con este apoyo, por lo que puede ser útil disponer de información sobre cómo acreditar la existencia del mismo, con motivo, por ejemplo, de abrir una cuenta bancaria o alquilar una vivienda.
Por eso, se adjunta un modelo de declaración responsable sobre la condición de refugiado-a y la participación en el programa de acogida, para aquellos casos en los que la Administración o las entidades colaboradores pongan dificultades para emitir documentos informativos.
La idea es poder exhibir un documento por escrito en el que la propia persona declara de forma responsable la condición de refugiado y la participación en el programa, informando de las prestaciones derivadas, pudiendo aportar documentos oficiales que lo corroboren y autorizando la comprobación oportuna ante la Administración correspondiente y la entidad social colaboradora.
La reforma se ha considerado positiva en términos generales por la mayor parte de actores implicados. No obstante, los sindicatos mayoritarios la han criticado por determinadas modificaciones y haber sido excluidos.
Sobre la modificación del arraigo laboral y las personas solicitantes de protección internacional
En relación a las personas solicitantes de asilo, no obstante, sí hay ciertas modificaciones que «parecieran» ir en contra de sus intereses. En concreto, el Gobierno ha modificado la regulación del arraigo laboral consolidando que dicho permiso de residencia inicial por circunstancias excepcionales deba presentarse desde una «situación de irregularidad» y que el período cotizado legalmente se haya realizado en situación de «estancia» o «residencia», entendiéndose con «autorización para trabajar».
En los últimos meses el Gobierno ha ido restringiendo la concesión y renovación de los permisos de residencia por razones humanitarias que, a través del procedimiento de asilo, venía facilitando a las personas nacionales de Venezuela que huían del país.
Se han venido rechazando las solicitudes principalmente por 1) motivo de provenir de un tercer país seguro; personas que abandonaron Venezuela hacia otros países en los últimos años y que ahora viajaban hacia España; 2) haber cometido delitos en España y contar con antecedentes penales; 3) constar antecedentes policiales e incluso «reseñas policiales» carentes de relevancia respecto la seguridad ciudadana (se dan casos de notas policiales de hace 20 años por estancia irregular); 4) demora en la presentación de la solicitud de asilo, deduciendo por ello una migración económica «común».
Sin embargo, en los últimos días muchas personas nacionales de Venezuela, sin antecedentes policiales ni penales y que habían huido directamente hasta España, han visto rechazada su solicitud de asilo también con denegación del permiso por razones humanitarias que desde 2018 la Audiencia Nacional y el Gobierno habían generalizado.
En algunas de estas resoluciones se hace referencia a una SAN_521_2022_de 15 de febrero de 2022, en la cual se le denegaba a un nacional de Venezuela que había sido acusado de falsedad documental con archivo del caso y de un delito de seguridad en el tráfico del que se desconocía más información. No sabemos si quizá tuviera relación con los problemas del canje del permiso de conducción venezolano, pero parece probable.
En todo caso, la argumentación de la sentencia refiere que «Tampoco consta la concurrencia de ninguna circunstancia o situación de vulnerabilidad del artículo 46.1 de la Ley 12/2009, como también se pone de relieve por la resolución recurrida.» Y, por ambos motivos… se deniega la autorización, añadiendo que «la normativa no faculta para conceder de forma generalizada razones humanitarias a todos los nacionales de Venezuela, sino que su concesión solo puede efectuarse de manera individualizada, en atención a las circunstancias del caso”, y aludiendo a la STS de 9 diciembre de 2016 (Rec. 3083/2014).
Así pues, nos encontramos ante un paso más en las restricciones que poco a poco se han ido observando desde que en 2018 el gobierno aceptara la tendencia generalizada de la Audiencia Nacional en respuesta a la petición del ACNUR de conceder “algún tipo de protección” a todas las personas provenientes de Venezuela, ante la crisis humanitaria en dicho país, actualmente el segundo país del mundo con más personas desplazadas con más de 6 millones de personas fuera del país.
Por ello, podría ser necesario y más que recomendable exponer en la entrevista de asilo, o inmediatamente después ante la Oficina de Asilo, circunstancias personales concretas o/y pertenecer a algunos de los colectivos que se señalan en el art. 46 de la ley de asilo como personas vulnerables, tales como “menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos” entre otras personas vulnerables, y quizá tal como lo define el FJ4 de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura nº287/22, de 12 de mayo de 2022, como aquella persona que:
”(…) por sus características físicas, sociales, culturales o económicas se encuentra en situación de desventaja con respecto al resto de la sociedad. Vulnerable es toda persona susceptible de ser violentada en su integridad física, moral, intelectual y económica, a causa de factores de riesgo. (…)»
Se trata de una pregunta habitual por parte de personas «solicitantes de protección internacional» que se encuentran trabajando legalmente y son notificadas por correo administrativo o por comparecencia en dependencias policiales de una resolución denegatoria de su solicitud de protección internacional y que, a su vez, podrían cumplir requisitos para residir legalmente en España a través de permisos de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo (social, laboral o familiar) u otros.
En la resolución se refiere que el efecto de la misma es la «salida obligatoria» del país en 15 días. Sin embargo, también dice que contra dicha resolución cabe interponer recurso en el plazo de 1 mes (recurso administrativo de reposición) o 2 meses (recurso judicial contencioso). ¿Entonces? ¿En qué quedamos?
El letrado ICASAL nº2975 Gabriel de la Mora ha respondido y facilitado informe jurídico sobre la cuestión, con la siguiente CONCLUSIÓNLEGAL:
Durante el plazo para interponer recursos contra una decisión desfavorable sobre una solicitud de asilo, esto es, dos meses para el recurso contencioso ante la Audiencia Nacional desde la fecha de la notificación de la resolución denegatoria, la persona solicitante de asilo cuenta con autorización para permanecer y, por derivación, autorización para trabajar, pudiendo mantener su permanencia en España si reúne requisitos de estancia o residencia, a través de solicitud de la correspondiente autorización ante la Oficina de Extranjería
No obstante, el letrado también recuerda que en la actualidad el Derecho vigente que regula el «efecto automático de suspensión durante el plazo de recursos» no es respetado de forma mayoritaria por las autoridades españolas, debiendo tener en cuenta la práctica administrativa en cada provincia por parte de las administraciones concernidas: Inspección de Trabajo y Tesorería General de la Seguridad Social, entre otras.
En el curso 2021 la Clínica Jurídica de Acción Social – Línea de Migrantes y Derechos – de la Universidad de Salamanca publicó un informe sobre los efectos suspensivos de los recursos en materia de asilo en el Derecho comparado de la Unión Europea, dejando acreditado que sólo Hungría y España no reconocía el efecto automático de suspensión, obligando al solicitante a solicitar de forma expresa el mantenimiento de sus derechos (permanecer, estar documentado, etc.), lo que en la práctica ha supuesto la vulneración sistemática de los derechos de los solicitantes de protección internacional.
En este curso 2022, y a petición de las entidades sociales que colaboran con la Clínica, los-as alumnos-as se han fijado especialmente en el derecho a trabajar que la normativa europea reconoce al solicitante de asilo transcurridos 9 meses desde la solicitud de asilo e, incluso una vez denegada en primera instancia la solicitud, siempre que se interpongan recursos con efectos suspensivos (art. 15.3 Directiva de acogida de asilo) que, con carácter general, son automáticos en materia de recursos de asilo (art. 46.5 Directiva de procedimientos de asilo).
De este modo han elaborado un segundo informe, complementario del anterior, en el que se estudia la situación en los distintos países de la Unión Europea, dando cuenta de la normativa y jurisprudencia en la materia.
El resumen del análisis comparativo sería el siguiente:
Como podemos observar, todavía en 2022 encontramos numerosos países que no han incorporado a sus ordenamientos internos las Directivas mencionadas. Es el caso de Austria, Bulgaria, Eslovenia, Rumanía, Italia, Hungría, Grecia y España.
De otra parte, los países que han transpuesto estas Directivas son: Alemania, Bélgica, Chipre, Croacia, Francia, Irlanda, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal y Suecia.
En cuanto a si se garantiza el derecho al trabajo tras una resolución inicial denegatoria, mientras se tramita la fase de recurso, hasta una resolución final, podemos ver que en Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Grecia, Irlanda, Malta, Polonia, Portugal y Suecia, en caso de impugnación judicial de una decisión denegatoria de protección internacional, el derecho al acceso al mercado laboral se mantiene hasta que se dicte la sentencia definitiva.
En cambio, en Alemania, Eslovenia, España, Francia, Italia, Hungría, Países Bajos y Rumanía, no hemos encontrado ninguna disposición en su normativa que nos permita afirmar que se garantiza el acceso al trabajo tras una primera resolución denegatoria. Aun así, dentro de este grupo podemos distinguir entre los que sí han incorporado los efectos suspensivos a los recursos y los que no. Si han incorporado estos efectos suspensivos en los recursos, podemos presumir que el derecho al trabajo persiste tras una resolución inicial denegatoria. En este grupo encontramos a Alemania, Eslovenia, Francia, Italia, Países Bajos y Rumanía.
En cambio, si no reconocen el efecto suspensivo en los recursos, presuponemos que tampoco reconocen el derecho al trabajo. Este es el caso concreto de España y Hungría, y esto contraviene las Directivas. Recordemos que Hungría ya ha sido condenada por el incumplimiento de la Directiva 2013/32/UE por la sentencia del TJUE de 17 de diciembre 2020.
En resumen, la mayoría de los países de la Unión Europea han transpuesto las Directivas 2013/32 y 2013/33 y contemplan efectos suspensivos inmediatos a la interposición del recurso, lo que garantiza el derecho al mercado laboral, o lo recogen específicamente en su normativa interna.
La falta de límite de tiempo en el proceso de asilo en combinación con la prohibición absoluta de buscar empleo bajo s. 9(4) es contrario al derecho constitucional a buscar empleo, ya que:
La obligación de mantener a las personas iguales ante la ley significa que los no ciudadanos pueden invocar los derechos establecidos en la Constitución irlandesa que se refieren a la esencia de la personalidad humana, pero no pueden invocar los derechos que son sociales y están vinculados a la sociedad civil en que viven los ciudadanos, como el derecho al voto.
La naturaleza del derecho al trabajo en la Constitución irlandesa no es un derecho al empleo, sino una libertad para buscar trabajo, que incluye la obligación negativa de no impedir que la persona busque u obtenga un empleo, al menos sin una justificación sustancial. Si bien está vinculada a la economía y la sociedad, esta libertad es parte de la personalidad humana.
Esto significa que este derecho no puede negarse absolutamente a los no ciudadanos. Si bien se pueden hacer distinciones legítimas entre ciudadanos y no ciudadanos con respecto al derecho al trabajo, y se pueden imponer límites a los derechos de estos últimos, en particular de los solicitantes de asilo para quienes el derecho al trabajo puede ser un “factor de atracción”, art. 9(4) no limita simplemente el derecho al trabajo de los solicitantes de asilo; lo elimina por completo.
Incluso esto podría ser permisible si hubiera un límite en la cantidad de tiempo que toma procesar una solicitud de asilo. Pero no existe tal limitación, y en este caso el Solicitante estuvo en el sistema por más de ocho años. Durante ese tiempo se le prohibió buscar empleo y sufrió daños en su autoestima y sentido de sí mismo, que es exactamente contra lo que el derecho constitucional al trabajo busca protegerse.
El resultado de este proceso fue que
El Estado dispuso de seis meses para responder al Tribunal con una solución, lo que hizo en noviembre de 2017 al anunciar que proporcionaría un marco legislativo para el empleo de los solicitantes de asilo al optar por la refundición de la Directiva sobre condiciones de acogida.
Las personas refugiadas lo son desde que huyen del país, por lo que el procedimiento empleado en los países de acogida es de «reconocimiento» y no de «constitución de una situación». La situación de refugiado es dada.
Por este motivo, los efectos de la resolución en la que se reconoce la condición de «refugiada» comienzan desde la fecha de la solicitud, siendo muy relevante en la actualidad dado el dilatado plazo del procedimiento, incluso con varios años de retraso.
Esta consideración, válida para las personas beneficiarias del «Estatuto de refugiado» se esta extendiendo a los beneficiarios de la Protección Subsidiaria por interpretación jurisprudencial, la segunda modalidad de protección internacional y esta sí de carácter constitutivo, motivo por el cual, incluso para la SOLICITUD DE NACIONALIDAD POR RESIDENCIA, siguiendo la Sentencia de la Audiencia Nacional 689/2018 de 1 de marzo
“el computo del plazo de residencia legal a efectos de la concesión de nacionalidad por residencia ha de retrotraerse al momento de la solicitud del asilo ya que el art. 57-3 de la LRJ-PAC 30/1992 (actual art. 39-3 de la LPAC 39/2015), establece que podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.”
Por analogía, cualquier solicitud o procedimiento que requiera un período de residencia legal, en el caso de beneficiarios-as del estatuto de refugiados-as o protección subsidiaria, debe contarse a partir de la fecha de la solicitud, la cual consta en el número del expediente de asilo, correspondiéndose con los primeros dos números (año), los dos siguientes (la provincia) y los cuatro siguientes (día y mes).
Estamos de enhorabuena en Salamanca pues el Juzgado de lo Contencioso nº1 ha dictado dos sentencias en el que confirma la plena compatibilidad del permiso por arraigo laboral con la condición de «solicitante de asilo».
Hasta la fecha la Oficina de Extranjería de Salamanca, como el resto, denegaba las solicitud de arraigo laboral cuando estuviera vigente una solicitud de asilo por la persona interesada, forzando a renunciar al asilo para poder aceptar la solicitud de arraigo.
Sin embargo, este criterio desde la abogacía se venía reiterando que no tenía base legal y que vulnera el derecho de asilo, generando un trato desigual y discriminatorio.
En los últimos meses desde las Oficinas de Extranjería se estaba manteniendo el criterio de considerar incompatible la condición de «solicitante de asilo» con la condición de familiar comunitario o el disfrute de permisos de extranjería que, por reunir las condiciones y requisitos, las personas podrían solicitar conforme el régimen comunitario o general de extranjería.
Por este motivo son numerosas las quejas planteadas a la Defensoría del Pueblo de tal modo que en septiembre de 2020 la misma Secretaría emitió un comunicado aceptando las recomendaciones de la institución e instruyendo a la Administración del Estado a aceptar la compatibilidad, al menos, del permiso por circunstancias excepcionales de arraigo social, al que en noviembre de 2021 se le sumó el permiso por circunstancias excepcionales para víctimas de violencia de género, esta vez sí, a través de una instrucción formal.
Sin embargo, desde las Oficinas de Extranjería todavía se considera que los permisos por arraigo laboral, familiar o el disfrute de los derechos derivados de la condición de familiar comunitario, no son compatibles con la solicitud de asilo, vulnerando así, y de forma sistemática, los derechos de este colectivo de personas.
Pues bien, a raíz de una nueva queja ante la Defensoría del Pueblo parece que la Secretaría de Estado de Migraciones podría confirmar el criterio expuesto en 2020, solicitando aclaración a instancias administrativas inferiores estimando la plena compatibilidad de la solicitud de asilo con la condición de familiar comunitario
Por todo lo dicho, esta secretaría de Estado acepta la Recomendación planteada por esa Alta Institución lo que se comunica mediante el presente escrito. Además, se dará traslado de su contenido a las oficinas de extranjería con el fin de que adecúen sus actuaciones a lo expuesto en este escrito, así como a la Subsecretaría del Ministerio del Interior».
A la vista de lo anterior, de modo similar a lo expuesto para la residencia por circunstancias excepcionales, esta institución entiende que la situación de protección internacional en ningún caso es incompatible con la condición de familiar de ciudadano comunitario, por lo que se ha suspendido la actuación iniciada con la Subdelegación del Gobierno en Salamanca y se ha dado traslado a la Dirección General de Migraciones del presente asunto, solicitando aclaración sobre la presunta incompatibilidad de la condición de solicitante de protección internacional con los distintos procedimientos regulados en el régimen de extranjería, en particular con la solicitud de una Tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión
No obstante, todavía está por confirmar que estas presuntas instrucciones se hagan realidad…
En todo caso, ya consta jurisprudencia menor aceptando la plena compatibilidad:
En la misma Resolución la Secretaría de Estado de Migraciones también reconoce la compatibilidad del procedimiento de asilo con el régimen de residencia de carácter excepcional por arraigo. Así refiere que:
Aunque procedimientos de extranjería y de protección internacional responden a realidades diferenciadas, los solicitantes de protección internacional en España pueden, en base al artículo 123 del Reglamento de extranjería, solicitar alguna de estas autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales y, en concreto, por razones de arraigo, en la medida en que se ‘hallan en España’.
El hecho de que un solicitante de protección internacional pueda solicitar una autorización de residencia excepcional, en concreto, por arraigo, no implica en ningún caso las siguientes actuaciones:
o no se exigirá como presupuesto para conceder la solicitud la renuncia al procedimiento de protección internacional.
o la solicitud de autorización de residencia por arraigo no podrá ser inadmitida a trámite en la medida en que no concurre a priori ninguna de las causas previstas en la disposición adicional 4ª del Reglamento de extranjería.
Guía de acogida 