No había querido escribir hasta que el Gobierno aclarara los detalles sobre el último dislate jurídico en materia de extranjería y protección internacional.

Y es que sobre el nuevo art. 126 del nuevo RELOEX que impide/dificulta el acceso al arraigo para solicitantes y ex-solicitantes de asilo; y especialmente su apéndice, la DT5ª, una pasarela extraordinaria y temporal de paso al arraigo, existen graves lagunas por resolver.

En todo caso, ahí van las primeras aproximaciones al nuevo RELOEX en relación a la protección internacional, vigente a partir del 20/05/2025:

Artículo 126. Requisitos generales.

Se podrá conceder una autorización de residencia temporal por las razones de arraigo establecidas en el artículo anterior cuando la persona extranjera cumpla de forma acumulativa los siguientes requisitos generales:

a) Encontrarse en España y no tener la condición de solicitante de protección internacional en el momento de la presentación de la solicitud ni durante su tramitación. A tal efecto, se entenderá por solicitante de protección internacional a aquella persona extranjera que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la que no se haya adoptado una resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial.

b) Haber permanecido en territorio nacional de forma continuada durante, al menos, los dos años anteriores a la presentación de dicha solicitud. A estos efectos, cuando la persona extranjera haya sido solicitante de protección internacional, no será computable el tiempo de permanencia en España durante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial.

ALGUNAS CONCLUSIONES INMEDIATAS:

PRIMERA.-

Es muy relevante que se reglamenta por primera vez en el Derecho interno una definición de “solicitante de protección internacional”, pues la única referencia se encontraba en el art. 2 de las Directivas 2013/32 y 2013/33, debiéndose invocar su efecto directo en relación a derechos.

Hasta la fecha el Derecho interno reconocía formalmente al «solicitante» desde que presenta o formaliza la solicitud, debiendo acudir al Derecho comunitario para exigir garantía de derechos desde la formulación y a los tribunales. En todo caso la definición es correcta y conforme al Derecho comunitario:

“A tal efecto, se entenderá por solicitante de protección internacional a aquella persona extranjera que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la que no se haya adoptado una resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial”

SEGUNDA.-

Se positiviza en reglamento una general incompatibilidad para presentar solicitudes de residencia excepcionales por arraigo desde la situación de «solicitante de protección internacional». No obstante, no parece que esto tenga una base racional y tampoco legal.

TERCERA.-

Además, se niega que el tiempo de permanencia durante la tramitación de la solicitud y hasta resolución firme no pueda computar a efectos de su valoración como requisito común a todas las modalidades de residencia por arraigo.

La argumentación, conocida por el Dictamen del Consejo de Estado, parte de una de las interpretaciones posibles del art. 9 Directiva 2013/33/UE, la más restrictiva. Dicho artículo establece que la concesión de una autorización de permanencia a los solicitantes de PI «no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia«. Sin embargo, se había venido interpretando únicamente como falta de calificación jurídica de dicha «autorización o derecho a permanecer» como una autorización de residencia o, más correctamente todavía, como la insuficiencia de tal garantía para exigir al Estado (derecho) la entrega de una «tarjeta de residente a su nombre», es decir un «permiso de residencia». Dada la divergencia de interpretaciones antes de tomar medida alguna debería haberse solicitado aclaración al TJUE sobre el sentido de tal disposición.

Así pues, dado el cierre total, se establece una DT5ª que regula un RÉGIMEN TRANSITORIO ACCESO A AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA POR ARRAIGO PARA EX – SOLICITANTES DE PI,

Disposición transitoria quinta. Autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales por razón de arraigo.

Aquellas personas extranjeras que en el momento de la entrada en vigor de este reglamento se encuentren en situación irregular como consecuencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en sede administrativa y, en su caso, judicial de su solicitud de protección internacional, y reúnan los requisitos generales y específicos establecidos en el capítulo I del título VII excepto el de permanencia, podrán solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo siempre que hayan permanecido en territorio español en situación irregular al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de esta autorización. Esta solicitud de autorización por razón de arraigo podrá ser solicitada durante los doce meses siguientes a la entrada en vigor de este reglamento. El Consejo de Ministros podrá acordar la prórroga de los plazos señalados en esta disposición transitoria.

En resumen:

1. La persona debe encontrarse en situación irregular antes del 20 de mayo de 2025

2. La situación de irregularidad debe ser consecuencia de la existencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en vía administrativa o judicial.

3. Permanencia previa de 6 meses en situación irregular para poder presentar la solicitud de arraigo.

4. Período de presentación de la solicitud de arraigo de 1 año desde el 20/05/2025, prorrogable por decisión del Consejo de Ministros.

Las cuestiones claves, pendientes de aclarar por la SEM, se refiere a 1) qué situaciones encajan en «situación de irregularidad consecuencia de resolución desestimatoria firme». Y 2) desde cuándo empezaría a contar la situación de «irregularidad» para computar la larga «travesía por el desierto» al que pretende someterse a las personas en dicha situación. Se advierten las siguientes DUDAS INTERPRETATIVAS y los siguientes CASOS PRÁCTICOS sobre los que el Gobierno debería aclararse garantizando una mínima previsibilidad y seguridad jurídica:

1- Solicitantes de PI con resguardo, tarjeta roja o pendientes de recurso que antes de 20/05/2025 hayan permanecido en España entre 2 y 3 años.

El nuevo RELOEX entra en vigor en mayo de 2025 por lo que quienes alcancen los 2-3 años antes de dicha fecha podrán a priori presentar solicitud de residencia por arraigo conforme el viejo y vigente RELOEX 2011 que incluye como única incompatibilidad/restricción el acceso al arraigo laboral por parte de solicitantes de asilo (hay que estar irregular para pedirlo) o ex-solicitantes (las cotizaciones sociales durante pendencia de recursos no computan).

• Podrá presentarse solicitud de arraigo formativo por solicitantes y ex-solicitantes si llevan 2 años en España antes del 20/05/25.
• Podrá presentarse solicitud de arraigo social por solicitantes y ex-solicitantes si llevan 3 años en España antes del 20/05/25.

No obstante, algunas OEX entienden que la STS de enero de 2024 que restringe el acceso al arraigo laboral a solicitantes de PI también es base para extender la restricción al resto de arraigos. Por lo que es necesario contar con asesoría jurídica especializada en cada provincia antes de presentar cualquier solicitud de arraigo por parte de solicitantes de PI o ex-solicitantes.

2- Solicitante de PI pendiente de resolución administrativa sobre el fondo (con resguardo o tarjeta roja) que no alcanzarán 2 años en España antes del 20/05/2025.

En aquellos casos infundados o con riesgo elevado de desestimación será de interés para la persona valorar opciones para acceder a residencia por otras vías, incluido el arraigo por la DT5ª. Sin embargo, en este caso NO consta irregularidad a consecuencia de resolución denegatoria firme. Según la información facilitada por el Gobierno no podrán acceder a la DT5ª si antes del 20/05 el Ministerio del Interior no les notifica una resolución desestimatoria.

No obstante, una posible interpretación extensiva facilitaría la inclusión en la vía de la DT5ª atendiendo a que, una vez transcurridos 6 meses desde la presentación, la solicitud se entiende desestimada por silencio de la Administración

• Podría interponerse un recurso contra la denegación presunta del asilo o por silencio. Y, una vez interpuesto recurso el gobierno debe contestar al mismo. Si este recurso finaliza por resolución o por desistimiento de la persona, cabría interpretar que la resolución presunta se convierte en firme, dando lugar a situación de irregularidad. Si esto se produce antes del 20/05/2025 se cumplirían los requisitos establecidos para aplicar a la DT5ª
• Si lo anterior fuera posible…, podría igualmente interpretarse que renunciar a la solicitud de asilo transcurridos 6 meses desde la formalización de la solicitud, haciendo alusión a la demora y a la resolución denegatoria presunta, entonces a efectos prácticos tendría los mismos efectos que hacerlo en procedimientos de recurso por razones de economía procesal.

3- Solicitante de PI pendiente de recurso de reposición con medidas cautelares estimadas por silencio. La persona es solicitante, no se encuentra en situación irregular, y tiene derecho a trabajar legalmente por invocación del Derecho comunitario y/o por medida cautelares estimadas .

• ¿Será posible desistir del recurso y por tanto convertir en firme la resolución desestimatoria a efectos de inclusión en DT5ª antes de 20/05/25? A priori parece que una interpretación jurídica literal de la DT5ª lo posibilitaría, especialmente si ha transcurrido 1 mes sin respuesta al recurso. No obstante, desde ciertas instancias de la Secretaría de Estado de Migraciones y del Gobierno se apunta a que NO se admitirá el supuesto de desistimiento de solicitudes/recursos. URGENTE ACLARACIÓN . Por ello, no es recomendable desistir o renunciar a recursos de asilo para pretender incluirse en la pasarela de la DT5ª hasta que el Gobierno no aclare este supuesto.

En caso de que sí fuera posible…

• ¿Debe el desistimiento del recurso aceptarse de plano o será necesario esperar resolución de archivo del procedimiento e incluso al transcurso de plazo de recurso de dicha resolución?. Cuestión debatida con motivo de la necesidad de encontrarse irregular para presentar residencia por arraigo laboral por lo que parece ya superada, debiendo ser aceptado el desistimiento de plano (precedente administrativo y jurisprudencia TSJ Galicia). No obstante, una vez resuelto el archivo del procedimiento puede renunciarse al recurso contra el mismo y, por tanto, convertirse en firme.

• ¿Desde cuándo comienza a computar la situación de irregularidad a efectos de los 6 meses de espera? ¿Desde la fecha de la resolución desestimatoria o desde la fecha en que se presenta el desistimiento? En mi opinión desde que se encuentra en situación irregular, esto es, desde la fecha del desistimiento, puesto que el mismo anula la suspensión de los efectos de la resolución obtenidos por el recurso y las medidas cautelares (deber de retorno y situación de irregularidad) y no lo hace retroactivo. Lo contrario supondría anular la suspensión de efectos desde la resolución hasta el desistimiento, con graves perjuicios para la persona, terceros y la propia Administración (anulación cotizaciones sociales pej).

• Solicitante de PI pendiente de recurso judicial con medidas cautelares estimadas. Sería un caso análogo. La persona es solicitante, no se encuentra en situación irregular, y tiene derecho a trabajar legalmente. El interesado puede desistir del procedimiento judicial y se decretaría por resolución judicial el archivo del mismo (con costas o sin ellas). Constaría resolución desestimatoria en vía administrativa y resolución judicial que probaría la firmeza de la misma.

4- Solicitantes que no han formalizado todavía la solicitud de protección internacional.

A partir de 20/05/2025 el tiempo de permanencia durante la tramitación de la solicitud no computará a efectos de arraigo. Otra cuestión por resolver es cuándo se entiende que se inicia tal «tramitación», dado el principio antiformalista del acceso al procedimiento de asilo según la normativa comunitaria (STS nº1772/2024, de 6 de noviembre ,  STJUE de 25 de junio de 2020 y STSJ de Málaga de 7 de julio de 2023)

La literalidad del precepto (art. 126 b del RELOEX) refiere que no computará el tiempo de permanencia «durante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme». Y el art. 19.5 de la Ley de Asilo refiere sobre los efectos de la presentación que «La solicitud de protección dará lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación«.

Por tanto, debería entenderse que el período de «descuento» a efectos de la nueva regla debería iniciarse desde la formalización de la solicitud, es decir, desde la entrevista de asilo cuando se abre expediente ante la Oficina de Asilo y se la asigna número, puesto que según la Ley de Asilo daría comienzo la «tramitación».

¿Y si no se llega a formalizar la solicitud porque se desiste de continuar? Parece que la interpretacion más razonable es que no podría descontarse dicho tiempo puesto que el acto de solicitar protección internacional no se llegó a perfeccionar y por tanto nunca hubo tramitación de la solicitud, si no actos preparatorios revestidos de garantías hacia la persona que, aunque «solicitante de protección internacional» nunca llegó a tramitar la solicitud al desistir de hacerlo.


6- El tiempo de permanencia como solicitante no atribuible a la persona con carácter general

Parece deducirse el interés de la propuesta del gobierno de evitar que prolongados períodos de tramitación del procedimiento de asilo faciliten el acceso a autorizaciones de residencia por arraigo.

En este sentido, de entender que esto fuera legal, lo que es bastante cuestionable, cabe reflexionar que el tiempo de tramitación es el regulado en la normativa, esto es, 6 meses. Pero que la demora atribuible a la Administración no debería afectar negativamente a la persona.

Por ello, si una persona decide presentar una solicitud de protección, el plazo legal de presentación, estudio, valoración, resolución y recurso de reposición podría no llegar a computarse (1+6+1 meses), pero el resto de la demora, atribuible plenamente a la Administración, no debería generar perjuicios a la persona interesada, pues tal demora no es provocada ni tiene responsabilidad sobre la misma.

Por ello, podría llegar a interpretarse que los períodos de demora en la tramitación de la solicitud atribuibles en exclusiva a la Administración sí deberían de computar de forma general.

Tanto el plazo de 1 mes para la formalización, como el plazo de 6 meses para la resolución, como el plazo de 1 mes para contestar al recurso de reposición, deberían ser los únicos períodos que podrían no computarse a efectos de una interpretación más completa del art. 126 b) del nuevo RELOEX. Mientras que el resto del tiempo en que se demore la Administración y, en su caso, la Justicia (que no maneja plazos cerrados), sí deberían de computar a efectos de arraigo.

POSIBLE DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA REFORMA. BREVE ARGUMENTARIO JURÍDICO

1- El art. 37 de la Ley de asilo establece una pasarela de acceso directa, general y por imperio de la ley del régimen de asilo al régimen de extranjería al reconocer que tras una resolución denegatoria cabe la posibilidad de seguir permaneciendo en España en situación de estancia o residencia conforme LOEX. Exigir el transcurso de 6 meses de situación de irregularidad no parece proporcionado o responder a un fin legítimo o legal. Disconformidad de la DT5ª con el art. 37 de la Ley de asilo.

2- El art. 9 de la Directiva 2013/32 que justifica la falta de computabilidad del tiempo de permanencia a efectos de arraigo puede ser interpretado como falta de equivalencia del derecho a permanecer con una autorización de residencia o como la negativa a facilitar un permiso de residencia por el mero hecho de poder permanecer legalmente (tarjeta a nombre de la persona). Necesaria cuestión prejudicial al TJUE para garantizar una mínima seguridad jurídica. Disconformidad del apartado b) del art. 126 con el art. 9 de la Directiva, al basarse el mismo sobre la interpretación de dicho artículo. En todo caso, los períodos de demora en la tramitación no atribuibles a la persona podrían llegar a computar a efectos de arraigo, bajo una interpretación menos rígida.

3- Las directivas comunitarias no tienen en cuenta la existencia de la autorización de residencia por arraigo por lo que no consta norma que prohíba su acceso. Por el contrario es posible disponer de normas internas más favorables mientras no atenten contra el Derecho comunitario. No consta en el ordenamiento jurídico norma alguna que disponga incompatibilidad entre régimen general o comunitario de extranjería y el régimen de protección internacional. La única incompatibilidad que consta es la falta de aplicación de algunas directivas específicas (permiso único, estudiantes, etc.) que excluyen su aplicación a quienes se les apliquen las directivas de asilo. No por el contrario en relación a residencias excepcionales, puesto que están excluidas del régimen ordinario de residencia/estancia cuyo requisito es su aplicación y presentación de la solicitud desde el país de origen, mientras que el de PI se debe hacer desde el territorio. Sin embargo, en España, el régimen de residencia excepcional está pensado para solicitarse desde el territorio (arraigo, VIGE, TSH, RRHH, etc. e incluso estudiantes y algunas residencias).

4- Constan numerosas autorizaciones de residencia que son plenamente compatibles de forma expresa con la solicitud de PI. En concreto el estatuto del residente temporal por desplazamiento forzado (PT), residencia por motivos de TSH, VIGE, menores, etc. En todo caso, en ninguna ley interna consta nada, tampoco hasta la fecha en reglamentos. Sería la primera norma en España que lo incluiría para todos los arraigos. La reforma del RELOEX de 2022 la incluyó específicamente sólo para el arraigo laboral.

5- Consta doctrina, norma y precedente sobre la presentación de la solicitud desde situaciones de estancia/residencia regladas por normativa de extranjería o comunitaria, situaciones sobrevenidas de protección internacional o «sur place». Por ello no cabe aducir incompatibilidad en la aplicación de regímenes diferenciados y aduce de inconsistencia la posibilidad de desistir o esperar a una resolución denegatoria de asilo para aplicar al régimen de estancia/residencia, puesto que nada impediría solicitar asilo nuevamente desde la situación de estancia/residencia.

6- El art. 31.3 de la LOEX sobre arraigo y la doctrina jurisprudencial sobre los vínculos de arraigo no se ha modificado. La existencia de suficientes vínculos de arraigo (social, laboral, familiar, etc.) con nuestro país es motivo suficiente para impedir una devolución por mera estancia irregular y para conceder una autorización de residencia, conforme la LOEX y la jurisprudencia asentada del TS. Y generar vínculos de arraigo con nuestro país es compatible con mostrar temor fundado a sufrir persecución o daños graves en caso de regreso (PI). La permanencia es un hecho fáctico que no puede “desaparecer” a efectos de “vínculos de arraigo” con el país por mera decisión reglamentaria no amparado por ley o jurisprudencia.

7- La reforma no ha seguido los principios de buena administración (art. 41 CDFUE) que exigen una motivación suficiente y necesaria para realizar cambios de significación. No se acompañan los informes técnicos procedentes ni explicación durante el proceso de tramitación de la propuesta, introduciéndose de forma opaca en el trámite al Consejo de Estado (quien ha dado su validación por Dictamen). No ha habido posibilidad de audiencia pública. No consta tampoco en los antecedentes ni exposición de motivos explicación de la causa ni la finalidad de la propuesta, por lo que se hace imposible interpretar adecuadamente conforme las reglas de Derecho (antecedentes, realidad social del momento y finalidad de la norma, conforme art. 3 CCvil). Las dificultades de interpretación tienen que ver con la finalidad de la norma, si no se sabe para qué se hace no se puede integrar adecuadamente las lagunas o dudas interpretativas existentes. La Secretaría de Estado de Migraciones cuando propuso un nuevo RELOEX incluyó una pasarela directa del ex-solicitante de PI a la residencia por arraigo, con una modalidad específica de nueva creación denominada «segunda oportunidad», por lo que el cambio acaecido durante la tramitación debiera haberse motivado de forma explícita o certera.

8- En el Dictamen del Consejo de Estado no se realiza comentario alguno sobre la DT5ª y sobre el art. 126 hace mera referencia a la STS 24/01/24 y las Directivas de asilo, reconociendo la finalidad de evitar instrumentalización del procedimiento de asilo para solicitar residencia por arraigo, no constando sin embargo en ningún otro texto de acompañamiento al nuevo reglamento. Por ello, no constan informes ni datos que lo acrediten ni análisis de las distintas alternativas que podrían barajarse para reducir/suprimir la potencial/supuesta problemática de instrumentalización ni el necesario análisis de impacto que debería conllevar cualquier propuesta normativa.

9- El amparo jurisprudencial en la STS 24/01/24 no se sostiene puesto que la misma no es jurisprudencia al tratarse de una sentencia aislada, criticada ampliamente y pendiente de matización por el propio TS. La misma además se produce en relación al “arraigo laboral” y la computabilidad de las “cotizaciones laborales” con la necesidad de que se realicen en situación de “estancia” o “residencia”, afirmando el TS que durante recurso de reposición debe considerarse la situación jurídica del “solicitante” como “mera tolerancia”, ni estancia ni residencia, por motivo de la falta de transposición del efecto automático de suspensión de recursos de asilo al ordenamiento jurídico español y la imposibilidad de tomar medidas cautelares positivas. Por el contrario, sí consta jurisprudencia del TS reiterada sobre la prórroga del estatuto de “solicitante” en fase de recursos y sobre medidas positivas cautelares en extranjería, negado por la sentencia, por tanto, contraria a jurisprudencia asen

10- Entre las consecuencias, deseadas o no, se encuentra en disuadir al ejercicio del derecho al recurso en materia de asilo (DT5ª). Y la explicitada en la literalidad de la norma es impedir por decisión del Poder Ejecutivo la adquisición de “vínculos de arraigo por demora en la tramitación de la solicitud de asilo», aunque la causa de la adquisición de tales vínculos se encuentre en el mal funcionamiento de la propia Administración. Se incentiva a la renuncia al derecho de recurso en el procedimiento de asilo y se impide que el colectivo de solicitantes y ex-solicitantes de PI pueda acceder en igualdad de condiciones a otras personas extranjeras al régimen de residencia excepcional por arraigo. Sin embargo, no consta las razones ni motivos que justifican tales consecuencias.

11- Consta doctrina, jurisprudencia y antecedentes en otros países para interpretar que en España el estatuto legal de “solicitante” es de “estancia” o de “residencia provisional” conforme interpretación conjunta de LOEX-PI, lo que parece más razonable, dado que no consta en el ordenamiento jurídico español la situación legal de “tolerancia”. Dicha situación es contraria a la Directiva de Retorno que exige una claridad y seguridad jurídica en relación a la situación regular/irregular de las personas extranjeras en la UE.

12- La aplicación del régimen transitorio (DT5ª) provoca una discriminación no conforme a Derecho entre solicitantes y ex-solicitantes, pues exige que conste resolución desestimatoria del procedimiento de asilo antes de una fecha determinada muy breve, el 20/05/25. De tal modo que se deja en un tercero (OAR) quienes podrán acceder a dicho régimen de residencia tramitado por otra administración (OEX) y en función de su demora en resolver el expedientes de asilo. Eso es inadmisible generando una grave discriminación entre solicitantes de protección internacional. Paradójicamente, los casos de asilo más fundados serán los más perjudicados, puesto que sus expedientes tardan más en resolverse.

13- Es notorio que incentiva la renuncia al procedimiento e incluso a iniciar la solicitud de PI en casos manifiestamente infundados pero también en numerosos casos fundados, dada la demora de resolución definitiva del procedimiento de asilo, la inseguridad y los criterios restrictivos y discrecionales de la OAR y de la mayoría de secciones de la AN, respecto a los criterios de interpretación publicados por el ACNUR relativos a la PI. Esto supone en la práctica una vulneración del derecho asilo en España, provocando que numerosos casos de personas refugiadas en España opten o basculen hacia la irregularidad y el arraigo, frente a la PI.