En las últimas semanas está causando mucho revuelo la última sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2024 donde se pronuncia sobre la incidencia de los recursos de reposición contra denegaciones de asilo en relación al acceso a la residencia inicial por motivos de arraigo laboral.

En primer lugar es necesario aclarar lo que dice exactamente la sentencia y a efectos de determinar su verdadera incidencia en la práctica administrativa y judicial. Y si es necesario aclarar esto significa que ya de por sí la sentencia no es demasiado buena técnicamente. No es para menos. En todo caso de la misma, se pueden desprender como cuestiones esenciales las siguientes:

• Considera que la situación legal del solicitante de asilo podría ser diferente en vía administrativa que durante la pendencia de recursos incluso durante la pendencia del recurso de reposición. Todo ello motivado en una supuesta deficiente adaptación interna de la normativa comunitaria sobre recursos de asilo de modo que el sistema cautelar y de recursos español no permitiría prorrogar situaciones legales de estancia o residencia.
• Por ello ser interpreta que la situación legal durante la pendencia de recursos no puede considerarse ni de estancia ni de residencia legal, por lo que los períodos cotizados en este período no podrían computar a efectos del acceso a la residencia por arraigo laboral.

Esta interpretación del Derecho de asilo en materia de recursos es contraria o difícilmente compatible con la doctrina consolidada por el mismo Tribunal Supremo en anteriores sentencias, en las que literalmente reconoce la prórroga de régimen jurídico y el estatuto legal del solicitante de asilo «de forma inalterada» con el mantenimiento de los derechos vinculados, «a permanecer, a trabajar y estar documentado para ello» en fase de recursos y en aplicación del efecto directo de las Directivas comunitarias.

Además parece también incompatible con el Derecho administrativo español dado que el procedimiento administrativo continua en fase de recurso de reposición e incluso en relación a os efectos de las medidas cautelares que, por supuesto, pueden ser positivas, tales como la correspondiente autorización para permanecer, trabajar o el libramiento de documentación identificativa como solicitante de asilo. Y como de hecho sucede en la práctica manteniéndose la situación como «solicitante de protección internacional» sin que conste en la normativa diferencias entre «solicitantes» en función de la fase del procedimiento en el que se encuentren.

Esta sentencia se asemejaría por tanto a la doctrina antigua sobre el derecho de asilo por la cual se entendía que la solicitud de asilo no generaría obligaciones positivas del Estado si no únicamente un «no hacer» en respeto del principio de no devolución y justificado ahora en una supuesta deficiencia de transposición comunitaria del derecho a un recurso efectivo en materia de asilo. Una visión anticuada del derecho de asilo motivada, de forma obvia, en evitar un posible uso abusivo o fraudulento del procedimiento de asilo con fines de regularización a través de esta excepcional figura del arraigo laboral y que sin embargo no se justifica adecuadamente en Derecho.

Por ello, la cuestión no está ni mucho menos resuelta, y de hecho ya consta un nuevo Auto de admisión a trámite por el TS para decidir sobre la misma cuestión (ECLI:ES:TS:2024:2966A).

Por otro lado, otra de las cuestiones a dilucidar sería realmente establecer con precisión y claridad en el Derecho español cuál es la situación de extranjería del «solicitante de protección internacional» de modo que se aclare si es de «estancia legal» o es «otra cosa especial», una vez que queda descartado que se trate de una situación de «residencia legal».

En este sentido, parece que la interpretación más racional y conforme con el Derecho español es considerar que se trata de una situación de estancia temporal por motivos excepcionales regulada por la normativa de asilo pero con pleno anclaje en el Derecho español y de extranjería y como proponen muchos profesionales del ámbito jurídico. Y es que la Ley de extranjería establece de forma taxativa que en España las personas extranjeras en situación regular sólo pueden estar en dos situaciones legales: o de estancia o de residencia.

IMPORTANTE. Actualización a 12 de abril de 2024

Este viernes 12 de abril de 2024 se ha conocido que ya constarían instrucciones o indicaciones a la Oficinas de Extranjería para que procedan a denegar solicitudes de residencia por arraigo laboral a quienes acrediten haber trabajado legalmente como «solicitantes de asilo».

Parece que la Dirección General de Migraciones interpretaría que la condición jurídica del «solicitante de protección internacional» no puede considerarse una situación legal de estancia o residencia por lo que el tiempo trabajado no puede computar.

Además, reconoce que la normativa indica que el «solicitante de asilo» lo es desde la mera formulación y hasta que conste decisión judicial de la Audiencia Nacional. Y que durante dicho período la persona está en situación regular con un abanico de derechos y obligaciones y que, mientras se encuentre en dicha situación, no podrá acceder tampoco a otros permisos de residencia por arraigo. Esto es, ni arraigo social ni arraigo familiar ni arraigo formativo. Para ello tendrían que desistir de la solicitud de asilo pasando a situación irregular, según las citadas instrucciones o que la solicitud sea desestimada y no sea recurrida o que se haya pronunciado la Audiencia Nacional desestimando el recurso judicial.

Estas instrucciones auguran un nuevo ciclo de conflictividad judicial habida cuenta que no consta en la normativa ninguna incompatibilidad entre la condición de «solicitante de asilo» y la residencia por motivos de arraigo formativo, social o familiar tal como pretende afirmar, ahora, el Gobierno, aduciendo que el único permiso de residencia que sería compatible sería el de residencia por víctima de trata.

Esto rompe con el criterio precedente y que consta en la normativa reglamentaria de la compatibilidad de la residencia inicial con la condición de «solicitante de asilo» salvo el caso de la residencia por arraigo laboral.