Es conocido que las solicitudes de protección internacional de las personas venezolanas se suelen resolver en su inmensa mayoría de forma desfavorable al reconocimiento de la condición de refugiado/ y protección subsidiaria pero de forma favorable a la concesión de una autorización de residencia de razones humanitarias de protección internacional (art. 125 Reglamento de Extranjería en relación al art. 37 y 46 de la Ley de Asilo).
No obstante, para poder tramitar la Tarjeta de Residente ante las unidades de documentación de la Policía Nacional es necesario identificarse con pasaporte o documento de identidad análogo (documento de viaje o cédula de inscripción).
El 15 de marzo de 2019 la Dirección General de Migraciones y el Comisario General de Extranjería de la Policía Nacional publicaron una instrucción conjunta para dar validez al pasaporte original caducado venezolano, dadas las dificultades para su obtención y renovación para las personas venezolanas, siendo un documento esencial para todas las personas extranjeras sin el cual no pueden identificarse para el acceso a servicios públicos y el ejercicio de derechos (empadronarse, renovar tarjeta de residente, etc.).
Sin embargo, hace un par de meses el Gobierno revocó tal decisión, argumentado que los problemas habrían cesado, por lo que comenzó a solicitar para cualquier tramite la presentación del pasaporte venezolano original y en vigor.
La STS nº1772/2024, de 6 de noviembre reconoce en España lo que la STJUE de 25 de junio de 2020 y la STSJ de Málaga de 7 de julio de 2023 habían reconocido ya antes: que los derechos de las personas «solicitantes de protección internacional» deben garantizarse desde que la persona expresa su intención de presentar la solicitud y no desde que formalmente presente o formalice la solicitud en la Oficina de Asilo (OAR) o en la Brigada Provincial de Extranjería (CNP) tras la conocida como «entrevista de asilo» donde se asigna nº de expediente y se remite a la OAR para su instrucción.
El derecho a formular una solicitud de protección internacional condiciona la observancia efectiva de los derechos a que se registre y pueda presentarse y examinarse dentro de los plazos fijados por la Directiva 2013/32 y, en definitiva, la efectividad del derecho de solicitar el asilo en un Estado miembro garantizado en el artículo 18 de la Carta y precisado en el artículo 6 de dicha Directiva.
Por lo demás, desde la formulación de una solicitud de protección internacional, el nacional de un tercer país o el apátrida adquiere la condición de solicitante de protección internacional, en el sentido de la Directiva 2013/32, y, en principio, debe ser autorizado a permanecer en el territorio de ese Estado miembro, de conformidad con el artículo 9 de dicha Directiva [véase, en este sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2021, Comisión/Hungría (Tipificación penal de la asistencia a los solicitantes de asilo), C‑821/19, EU:C:2021:930, apartado 137 y jurisprudencia citada].
El TS recuerda que el acceso al procedimiento de asilo está regulado en el art. 17 de la Ley de Asilo debe interpretarse conforme al Considerando 27 de la Directiva 2013/32/UE que afirma lo siguiente:
Dado que los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional son solicitantes de protección internacional, deben cumplir las obligaciones y gozar de los derechos contemplados en la presente Directiva y en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional ( 1 ). Para ello, los Estados miembros deben inscribir cuanto antes el hecho de que estas personas son solicitantes de protección internacional
Así, la sentencia aclara que
En definitiva, la Directiva parte de un principio antiformalista y anuda las garantías derivadas de la petición de protección internacional -como es la suspensión del procedimiento de expulsión- al mero hecho de que esa voluntad se ponga de manifiesto ante determinadas autoridades, aunque no sean las competentes para su tramitación, como singularmente acontece cuando se anuncia la voluntad de solicitar dicha protección ante policías o guardias de frontera.
Por ello hemos de dar razón al recurrente de que la mera manifestación de voluntad por parte del interesado de solicitar protección internacional ante policías o guardias de frontera impide que se dicte una orden de devolución.
La respuesta a la cuestión casacional debe ser positiva, en el sentido de que la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse desde que se manifieste la intención de solicitar protección internacional ante autoridades públicas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento, aunque no sean las competentes para tramitar el procedimiento.
Esta cuestión es importante porque son muchas las provincias en las que la demora entre la fecha de «formulación» de la solicitud de asilo y la fecha de la «formalización» puede ser de varios meses e incluso años, de modo que quienes hayan mostrado su intención de pedir asilo pero todavía no lo hayan logrado (por el pésimo sistema de gestión de citas del Ministerio del Interior) podrán estar un poco más tranquilos.
Y es relevante porque son muchas las comisarías de policía nacional en las que se informa a la ciudadanía de la situación irregular de las personas que no han formalizado la solicitud de asilo, de modo que se procede a iniciar expedientes de expulsión o se rechaza la emisión de certificado del NIE asignado, con la excusa de la presunta situación de «irregularidad».
En el medio rural las relaciones personales son más fuertes y facilitan la participación social, pero también están aquejadas por el envejecimiento y la despoblación. Por otro lado, en los últimos años se observa una movilidad de las personas migrantes hacia el medio rural, tremendamente positivo para las comunidades, pero que conlleva ciertos desafíos, como la convivencia intercultural y la lucha contra los prejuicios y la discriminación.
Por ello, es necesario afrontar las dificultades, saber identificar los problemas de forma colectiva y poner soluciones. Y en este contexto son muy necesarias buenas herramientas a disposición de los Ayuntamientos, asociaciones vecinales, etc. que faciliten y puedan mejorar la convivencia y la cohesión social.
CONVIVE Fundación Cepaim ha publicado recientemetne «CONSTRUYENDO DIÁLOGO E INTERCULTURALIDAD. Investigación Acción Participativa en Espacios rurales«, una guía práctica que ofrece un marco de referencia para diseñar y llevar a cabo acciones contra el racismo y la xenofobia, adaptado a los entornos rurales, utilizando la IAP como herramienta central e innovadora para fomentar la diversidad, la interculturalidad y la convivencia.
No había querido escribir hasta que el Gobierno aclarara los detalles sobre el último dislate jurídico en materia de extranjería y protección internacional.
Y es que sobre el nuevo art. 126 del nuevo RELOEX que impide/dificulta el acceso al arraigo para solicitantes y ex-solicitantes de asilo; y especialmente su apéndice, la DT5ª, una pasarela extraordinaria y temporal de paso al arraigo, existen graves lagunas por resolver.
En todo caso, ahí van las primeras aproximaciones al nuevo RELOEX en relación a la protección internacional, vigente a partir del 20/05/2025:
Artículo 126. Requisitos generales.
Se podrá conceder una autorización de residencia temporal por las razones de arraigo establecidas en el artículo anterior cuando la persona extranjera cumpla de forma acumulativa los siguientes requisitos generales:
a) Encontrarse en España y no tener la condición de solicitante de protección internacional en el momento de la presentación de la solicitud ni durante su tramitación. A tal efecto, se entenderá por solicitante de protección internacional a aquella persona extranjera que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la que no se haya adoptado una resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial.
b) Haber permanecido en territorio nacional de forma continuada durante, al menos, los dos años anteriores a la presentación de dicha solicitud. A estos efectos, cuando la persona extranjera haya sido solicitante de protección internacional, no será computable el tiempo de permanencia en España durante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial.
ALGUNAS CONCLUSIONES INMEDIATAS:
PRIMERA.-
Es muy relevante que se reglamenta por primera vez en el Derecho interno una definición de “solicitante de protección internacional”, pues la única referencia se encontraba en el art. 2 de las Directivas 2013/32 y 2013/33, debiéndose invocar su efecto directo en relación a derechos.
Hasta la fecha el Derecho interno reconocía formalmente al «solicitante» desde que presenta o formaliza la solicitud, debiendo acudir al Derecho comunitario para exigir garantía de derechos desde la formulación y a los tribunales. En todo caso la definición es correcta y conforme al Derecho comunitario:
“A tal efecto, se entenderá por solicitante de protección internacional a aquella persona extranjera que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la que no se haya adoptado una resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial”
SEGUNDA.-
Se positiviza en reglamento una general incompatibilidad para presentar solicitudes de residencia excepcionales por arraigo desde la situación de «solicitante de protección internacional». No obstante, no parece que esto tenga una base racional y tampoco legal.
TERCERA.-
Además, se niega que el tiempo de permanencia durante la tramitación de la solicitud y hasta resolución firme no pueda computar a efectos de su valoración como requisito común a todas las modalidades de residencia por arraigo.
La argumentación, conocida por el Dictamen del Consejo de Estado, parte de una de las interpretaciones posibles del art. 9 Directiva 2013/33/UE, la más restrictiva. Dicho artículo establece que la concesión de una autorización de permanencia a los solicitantes de PI «no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia«. Sin embargo, se había venido interpretando únicamente como falta de calificación jurídica de dicha «autorización o derecho a permanecer» como una autorización de residencia o, más correctamente todavía, como la insuficiencia de tal garantía para exigir al Estado (derecho) la entrega de una «tarjeta de residente a su nombre», es decir un «permiso de residencia». Dada la divergencia de interpretaciones antes de tomar medida alguna debería haberse solicitado aclaración al TJUE sobre el sentido de tal disposición.
Así pues, dado el cierre total, se establece una DT5ª que regula un RÉGIMEN TRANSITORIO ACCESO A AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA POR ARRAIGO PARA EX – SOLICITANTES DE PI,
Disposición transitoria quinta. Autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales por razón de arraigo.
Aquellas personas extranjeras que en el momento de la entrada en vigor de este reglamento se encuentren en situación irregular como consecuencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en sede administrativa y, en su caso, judicial de su solicitud de protección internacional, y reúnan los requisitos generales y específicos establecidos en el capítulo I del título VII excepto el de permanencia, podrán solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo siempre que hayan permanecido en territorio español en situación irregular al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de esta autorización. Esta solicitud de autorización por razón de arraigo podrá ser solicitada durante los doce meses siguientes a la entrada en vigor de este reglamento. El Consejo de Ministros podrá acordar la prórroga de los plazos señalados en esta disposición transitoria.
En resumen:
1. La persona debe encontrarse en situación irregular antes del 20 de mayo de 2025
2. La situación de irregularidad debe ser consecuencia de la existencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en vía administrativa o judicial.
3. Permanencia previa de 6 meses en situación irregular para poder presentar la solicitud de arraigo.
4. Período de presentación de la solicitud de arraigo de 1 año desde el 20/05/2025, prorrogable por decisión del Consejo de Ministros.
Las cuestiones claves, pendientes de aclarar por la SEM, se refiere a 1) qué situaciones encajan en «situación de irregularidad consecuencia de resolución desestimatoria firme». Y 2) desde cuándo empezaría a contar la situación de «irregularidad» para computar la larga «travesía por el desierto» al que pretende someterse a las personas en dicha situación. Se advierten las siguientes DUDAS INTERPRETATIVAS y los siguientes CASOS PRÁCTICOS sobre los que el Gobierno debería aclararse garantizando una mínima previsibilidad y seguridad jurídica:
1- Solicitantes de PI con resguardo, tarjeta roja o pendientes de recurso que antes de 20/05/2025 hayan permanecido en España entre 2 y 3 años.
El nuevo RELOEX entra en vigor en mayo de 2025 por lo que quienes alcancen los 2-3 años antes de dicha fecha podrán a priori presentar solicitud de residencia por arraigo conforme el viejo y vigente RELOEX 2011 que incluye como única incompatibilidad/restricción el acceso al arraigo laboral por parte de solicitantes de asilo (hay que estar irregular para pedirlo) o ex-solicitantes (las cotizaciones sociales durante pendencia de recursos no computan).
Podrá presentarse solicitud de arraigo formativo por solicitantes y ex-solicitantes si llevan 2 años en España antes del 20/05/25.
Podrá presentarse solicitud de arraigo social por solicitantes y ex-solicitantes si llevan 3 años en España antes del 20/05/25.
No obstante, algunas OEX entienden que la STS de enero de 2024 que restringe el acceso al arraigo laboral a solicitantes de PI también es base para extender la restricción al resto de arraigos. Por lo que es necesario contar con asesoría jurídica especializada en cada provincia antes de presentar cualquier solicitud de arraigo por parte de solicitantes de PI o ex-solicitantes.
2- Solicitante de PI pendiente de resolución administrativa sobre el fondo (con resguardo o tarjeta roja) que no alcanzarán 2 años en España antes del 20/05/2025.
En aquellos casos infundados o con riesgo elevado de desestimación será de interés para la persona valorar opciones para acceder a residencia por otras vías, incluido el arraigo por la DT5ª. Sin embargo, en este caso NO consta irregularidad a consecuencia de resolución denegatoria firme. Según la información facilitada por el Gobierno no podrán acceder a la DT5ª si antes del 20/05 el Ministerio del Interior no les notifica una resolución desestimatoria.
No obstante, una posible interpretación extensiva facilitaría la inclusión en la vía de la DT5ª atendiendo a que, una vez transcurridos 6 meses desde la presentación, la solicitud se entiende desestimada por silencio de la Administración
Podría interponerse un recurso contra la denegación presunta del asilo o por silencio. Y, una vez interpuesto recurso el gobierno debe contestar al mismo. Si este recurso finaliza por resolución o por desistimiento de la persona, cabría interpretar que la resolución presunta se convierte en firme, dando lugar a situación de irregularidad. Si esto se produce antes del 20/05/2025 se cumplirían los requisitos establecidos para aplicar a la DT5ª
Si lo anterior fuera posible…, podría igualmente interpretarse que renunciar a la solicitud de asilo transcurridos 6 meses desde la formalización de la solicitud, haciendo alusión a la demora y a la resolución denegatoria presunta, entonces a efectos prácticos tendría los mismos efectos que hacerlo en procedimientos de recurso por razones de economía procesal.
3- Solicitante de PI pendiente de recurso de reposición con medidas cautelares estimadas por silencio. La persona es solicitante, no se encuentra en situación irregular, y tiene derecho a trabajar legalmente por invocación del Derecho comunitario y/o por medida cautelares estimadas .
¿Será posible desistir del recurso y por tanto convertir en firme la resolución desestimatoria a efectos de inclusión en DT5ª antes de 20/05/25? A priori parece que una interpretación jurídica literal de la DT5ª lo posibilitaría, especialmente si ha transcurrido 1 mes sin respuesta al recurso. No obstante, desde ciertas instancias de la Secretaría de Estado de Migraciones y del Gobierno se apunta a que NO se admitirá el supuesto de desistimiento de solicitudes/recursos. URGENTE ACLARACIÓN . Por ello, no es recomendable desistir o renunciar a recursos de asilo para pretender incluirse en la pasarela de la DT5ª hasta que el Gobierno no aclare este supuesto.
En caso de que sí fuera posible…
¿Debe el desistimiento del recurso aceptarse de plano o será necesario esperar resolución de archivo del procedimiento e incluso al transcurso de plazo de recurso de dicha resolución?. Cuestión debatida con motivo de la necesidad de encontrarse irregular para presentar residencia por arraigo laboral por lo que parece ya superada, debiendo ser aceptado el desistimiento de plano (precedente administrativo y jurisprudencia TSJ Galicia). No obstante, una vez resuelto el archivo del procedimiento puede renunciarse al recurso contra el mismo y, por tanto, convertirse en firme.
¿Desde cuándo comienza a computar la situación de irregularidad a efectos de los 6 meses de espera? ¿Desde la fecha de la resolución desestimatoria o desde la fecha en que se presenta el desistimiento? En mi opinión desde que se encuentra en situación irregular, esto es, desde la fecha del desistimiento, puesto que el mismo anula la suspensión de los efectos de la resolución obtenidos por el recurso y las medidas cautelares (deber de retorno y situación de irregularidad) y no lo hace retroactivo. Lo contrario supondría anular la suspensión de efectos desde la resolución hasta el desistimiento, con graves perjuicios para la persona, terceros y la propia Administración (anulación cotizaciones sociales pej).
Solicitante de PI pendiente de recurso judicial con medidas cautelares estimadas. Sería un caso análogo. La persona es solicitante, no se encuentra en situación irregular, y tiene derecho a trabajar legalmente. El interesado puede desistir del procedimiento judicial y se decretaría por resolución judicial el archivo del mismo (con costas o sin ellas). Constaría resolución desestimatoria en vía administrativa y resolución judicial que probaría la firmeza de la misma.
4- Solicitantes que no han formalizado todavía la solicitud de protección internacional.
A partir de 20/05/2025 el tiempo de permanencia durante la tramitación de la solicitud no computará a efectos de arraigo. Otra cuestión por resolver es cuándo se entiende que se inicia tal «tramitación», dado el principio antiformalista del acceso al procedimiento de asilo según la normativa comunitaria (STS nº1772/2024, de 6 de noviembre , STJUE de 25 de junio de 2020 y STSJ de Málaga de 7 de julio de 2023)
La literalidad del precepto (art. 126 b del RELOEX) refiere que no computará el tiempo de permanencia «durante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme». Y el art. 19.5 de la Ley de Asilo refiere sobre los efectos de la presentación que «La solicitud de protección dará lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación«.
Por tanto, debería entenderse que el período de «descuento» a efectos de la nueva regla debería iniciarse desde la formalización de la solicitud, es decir, desde la entrevista de asilo cuando se abre expediente ante la Oficina de Asilo y se la asigna número, puesto que según la Ley de Asilo daría comienzo la «tramitación».
¿Y si no se llega a formalizar la solicitud porque se desiste de continuar? Parece que la interpretacion más razonable es que no podría descontarse dicho tiempo puesto que el acto de solicitar protección internacional no se llegó a perfeccionar y por tanto nunca hubo tramitación de la solicitud, si no actos preparatorios revestidos de garantías hacia la persona que, aunque «solicitante de protección internacional» nunca llegó a tramitar la solicitud al desistir de hacerlo.
6- El tiempo de permanencia como solicitante no atribuible a la persona con carácter general
Parece deducirse el interés de la propuesta del gobierno de evitar que prolongados períodos de tramitación del procedimiento de asilo faciliten el acceso a autorizaciones de residencia por arraigo.
En este sentido, de entender que esto fuera legal, lo que es bastante cuestionable, cabe reflexionar que el tiempo de tramitación es el regulado en la normativa, esto es, 6 meses. Pero que la demora atribuible a la Administración no debería afectar negativamente a la persona.
Por ello, si una persona decide presentar una solicitud de protección, el plazo legal de presentación, estudio, valoración, resolución y recurso de reposición podría no llegar a computarse (1+6+1 meses), pero el resto de la demora, atribuible plenamente a la Administración, no debería generar perjuicios a la persona interesada, pues tal demora no es provocada ni tiene responsabilidad sobre la misma.
Por ello, podría llegar a interpretarse que los períodos de demora en la tramitación de la solicitud atribuibles en exclusiva a la Administración sí deberían de computar de forma general.
Tanto el plazo de 1 mes para la formalización, como el plazo de 6 meses para la resolución, como el plazo de 1 mes para contestar al recurso de reposición, deberían ser los únicos períodos que podrían no computarse a efectos de una interpretación más completa del art. 126 b) del nuevo RELOEX. Mientras que el resto del tiempo en que se demore la Administración y, en su caso, la Justicia (que no maneja plazos cerrados), sí deberían de computar a efectos de arraigo.
POSIBLE DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA REFORMA. BREVE ARGUMENTARIO JURÍDICO
1-El art. 37 de la Ley de asilo establece una pasarela de acceso directa, general y por imperio de la ley del régimen de asilo al régimen de extranjería al reconocer que tras una resolución denegatoria cabe la posibilidad de seguir permaneciendo en España en situación de estancia o residencia conforme LOEX. Exigir el transcurso de 6 meses de situación de irregularidad no parece proporcionado o responder a un fin legítimo o legal. Disconformidad de la DT5ª con el art. 37 de la Ley de asilo.
2- El art. 9 de la Directiva 2013/32 que justifica la falta de computabilidad del tiempo de permanencia a efectos de arraigo puede ser interpretado como falta de equivalencia del derecho a permanecer con una autorización de residencia o como la negativa a facilitar un permiso de residencia por el mero hecho de poder permanecer legalmente (tarjeta a nombre de la persona). Necesaria cuestión prejudicial al TJUE para garantizar una mínima seguridad jurídica. Disconformidad del apartado b) del art. 126 con el art. 9 de la Directiva, al basarse el mismo sobre la interpretación de dicho artículo. En todo caso, los períodos de demora en la tramitación no atribuibles a la persona podrían llegar a computar a efectos de arraigo, bajo una interpretación menos rígida.
3- Las directivas comunitarias no tienen en cuenta la existencia de la autorización de residencia por arraigo por lo que no consta norma que prohíba su acceso. Por el contrario es posible disponer de normas internas más favorables mientras no atenten contra el Derecho comunitario. No consta en el ordenamiento jurídico norma alguna que disponga incompatibilidad entre régimen general o comunitario de extranjería y el régimen de protección internacional. La única incompatibilidad que consta es la falta de aplicación de algunas directivas específicas (permiso único, estudiantes, etc.) que excluyen su aplicación a quienes se les apliquen las directivas de asilo. No por el contrario en relación a residencias excepcionales, puesto que están excluidas del régimen ordinario de residencia/estancia cuyo requisito es su aplicación y presentación de la solicitud desde el país de origen, mientras que el de PI se debe hacer desde el territorio. Sin embargo, en España, el régimen de residencia excepcional está pensado para solicitarse desde el territorio (arraigo, VIGE, TSH, RRHH, etc. e incluso estudiantes y algunas residencias).
4- Constan numerosas autorizaciones de residencia que son plenamente compatibles de forma expresa con la solicitud de PI. En concreto el estatuto del residente temporal por desplazamiento forzado (PT), residencia por motivos de TSH, VIGE, menores, etc. En todo caso, en ninguna ley interna consta nada, tampoco hasta la fecha en reglamentos. Sería la primera norma en España que lo incluiría para todos los arraigos. La reforma del RELOEX de 2022 la incluyó específicamente sólo para el arraigo laboral.
5- Consta doctrina, norma y precedente sobre la presentación de la solicitud desde situaciones de estancia/residencia regladas por normativa de extranjería o comunitaria, situaciones sobrevenidas de protección internacional o «sur place». Por ello no cabe aducir incompatibilidad en la aplicación de regímenes diferenciados y aduce de inconsistencia la posibilidad de desistir o esperar a una resolución denegatoria de asilo para aplicar al régimen de estancia/residencia, puesto que nada impediría solicitar asilo nuevamente desde la situación de estancia/residencia.
6- El art. 31.3 de la LOEX sobre arraigo y la doctrina jurisprudencial sobre los vínculos de arraigo no se ha modificado. La existencia de suficientes vínculos de arraigo (social, laboral, familiar, etc.) con nuestro país es motivo suficiente para impedir una devolución por mera estancia irregular y para conceder una autorización de residencia, conforme la LOEX y la jurisprudencia asentada del TS. Y generar vínculos de arraigo con nuestro país es compatible con mostrar temor fundado a sufrir persecución o daños graves en caso de regreso (PI). La permanencia es un hecho fáctico que no puede “desaparecer” a efectos de “vínculos de arraigo” con el país por mera decisión reglamentaria no amparado por ley o jurisprudencia.
7- La reforma no ha seguido los principios de buena administración (art. 41 CDFUE) que exigen una motivación suficiente y necesaria para realizar cambios de significación. No se acompañan los informes técnicos procedentes ni explicación durante el proceso de tramitación de la propuesta, introduciéndose de forma opaca en el trámite al Consejo de Estado (quien ha dado su validación por Dictamen). No ha habido posibilidad de audiencia pública. No consta tampoco en los antecedentes ni exposición de motivos explicación de la causa ni la finalidad de la propuesta, por lo que se hace imposible interpretar adecuadamente conforme las reglas de Derecho (antecedentes, realidad social del momento y finalidad de la norma, conforme art. 3 CCvil). Las dificultades de interpretación tienen que ver con la finalidad de la norma, si no se sabe para qué se hace no se puede integrar adecuadamente las lagunas o dudas interpretativas existentes. La Secretaría de Estado de Migraciones cuando propuso un nuevo RELOEX incluyó una pasarela directa del ex-solicitante de PI a la residencia por arraigo, con una modalidad específica de nueva creación denominada «segunda oportunidad», por lo que el cambio acaecido durante la tramitación debiera haberse motivado de forma explícita o certera.
8- En el Dictamen del Consejo de Estado no se realiza comentario alguno sobre la DT5ª y sobre el art. 126 hace mera referencia a la STS 24/01/24 y las Directivas de asilo, reconociendo la finalidad de evitar instrumentalización del procedimiento de asilo para solicitar residencia por arraigo, no constando sin embargo en ningún otro texto de acompañamiento al nuevo reglamento. Por ello, no constan informes ni datos que lo acrediten ni análisis de las distintas alternativas que podrían barajarse para reducir/suprimir la potencial/supuesta problemática de instrumentalización ni el necesario análisis de impacto que debería conllevar cualquier propuesta normativa.
9- El amparo jurisprudencial en la STS 24/01/24 no se sostiene puesto que la misma no es jurisprudencia al tratarse de una sentencia aislada, criticada ampliamente y pendiente de matización por el propio TS. La misma además se produce en relación al “arraigo laboral” y la computabilidad de las “cotizaciones laborales” con la necesidad de que se realicen en situación de “estancia” o “residencia”, afirmando el TS que durante recurso de reposición debe considerarse la situación jurídica del “solicitante” como “mera tolerancia”, ni estancia ni residencia, por motivo de la falta de transposición del efecto automático de suspensión de recursos de asilo al ordenamiento jurídico español y la imposibilidad de tomar medidas cautelares positivas. Por el contrario, sí consta jurisprudencia del TS reiterada sobre la prórroga del estatuto de “solicitante” en fase de recursos y sobre medidas positivas cautelares en extranjería, negado por la sentencia, por tanto, contraria a jurisprudencia asen
10- Entre las consecuencias, deseadas o no, se encuentra en disuadir al ejercicio del derecho al recurso en materia de asilo (DT5ª). Y la explicitada en la literalidad de la norma es impedir por decisión del Poder Ejecutivo la adquisición de “vínculos de arraigo por demora en la tramitación de la solicitud de asilo», aunque la causa de la adquisición de tales vínculos se encuentre en el mal funcionamiento de la propia Administración. Se incentiva a la renuncia al derecho de recurso en el procedimiento de asilo y se impide que el colectivo de solicitantes y ex-solicitantes de PI pueda acceder en igualdad de condiciones a otras personas extranjeras al régimen de residencia excepcional por arraigo. Sin embargo, no consta las razones ni motivos que justifican tales consecuencias.
11- Consta doctrina, jurisprudencia y antecedentes en otros países para interpretar que en España el estatuto legal de “solicitante” es de “estancia” o de “residencia provisional” conforme interpretación conjunta de LOEX-PI, lo que parece más razonable, dado que no consta en el ordenamiento jurídico español la situación legal de “tolerancia”. Dicha situación es contraria a la Directiva de Retorno que exige una claridad y seguridad jurídica en relación a la situación regular/irregular de las personas extranjeras en la UE.
12- La aplicación del régimen transitorio (DT5ª) provoca una discriminación no conforme a Derecho entre solicitantes y ex-solicitantes, pues exige que conste resolución desestimatoria del procedimiento de asilo antes de una fecha determinada muy breve, el 20/05/25. De tal modo que se deja en un tercero (OAR) quienes podrán acceder a dicho régimen de residencia tramitado por otra administración (OEX) y en función de su demora en resolver el expedientes de asilo. Eso es inadmisible generando una grave discriminación entre solicitantes de protección internacional. Paradójicamente, los casos de asilo más fundados serán los más perjudicados, puesto que sus expedientes tardan más en resolverse.
13- Es notorio que incentiva la renuncia al procedimiento e incluso a iniciar la solicitud de PI en casos manifiestamente infundados pero también en numerosos casos fundados, dada la demora de resolución definitiva del procedimiento de asilo, la inseguridad y los criterios restrictivos y discrecionales de la OAR y de la mayoría de secciones de la AN, respecto a los criterios de interpretación publicados por el ACNUR relativos a la PI. Esto supone en la práctica una vulneración del derecho asilo en España, provocando que numerosos casos de personas refugiadas en España opten o basculen hacia la irregularidad y el arraigo, frente a la PI.
La STS nº1233/2024, de 9 de julio reconoce que tras la reforma de la normativa sanitaria en 2018 no se puede rechazar y debe tenerse por válida la cobertura sanitaria ofrecida por las CCAA para las personas no registradas o autorizadas para solicitar la Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.
Todo ello conforme el RD 240/2007 que regula el régimen de extranjería de comunitarios/as en España y la interpretación realizada por el TJUE. La sentencia razona, siguiendo al tribunal europeo, que aunque no sea de aplicación estricta la normativa comunitaria porque la persona comunitaria no ejerza su libertad circulatoria, sí hay que tener en cuenta que la aplicación de la normativa interna no pueda provocar que la persona comunitaria se vea obligada a salir de la UE, ante un denegación de la tarjeta comunitaria del familiar.
Por ello, revoca la sentencia del juzgado de Barcelona así como del TSJ de Barcelona que rechazó la solicitud de tarjeta de familiar comunitario de la madre de nacionalidad marroquí de un ciudadano español, al entender que no se cumplía el requisito de disponer de un seguro de salud completo al haber presentado la justificación de disponer cobertura sanitaria como no autorizada o registrada, facilitada por la CCAA de Cataluña.
Una reciente Sentencia del Juzgado CA nº1 de Salamanca reconoce lo que pareciera una obviedad pero que en realidad no lo es tanto: el procedimiento general de reagrupación familiar regulado en la normativa de extranjería también puede ser iniciado por personas refugiadas aunque tengan a su disposición un procedimiento especial.
La cuestión no es vana.
El procedimiento de extensión familiar se aplica de forma especial a las personas refugiadas por la Oficina de Asilo y puede retrasarse entre uno y varios años; mientras que el procedimiento de reagrupación familiar ante las Oficinas de Extranjería puede tramitarse en apenas semanas o meses en las oficinas más demoradas.
Es así que las personas refugiadas pueden acudir a la vía procedimental general si cumplen los requisitos exigidos para reagrupar familiares desde el país de origen que se exigen al resto de personas extranjeras con residencia legal en el país.
Así concluye el Juez
En consecuencia, no existe obstáculo que prohíba en España la tramitación de este tipo de solicitudes a personas que, aun ostentando la condición de refugiados, reúnan a su vez por su condición de residentes de larga duración los requisitos del régimen general, y pretendan acogerse a este último procedimiento por ese motivo, pudiendo el interesado plantear su solicitud en tales supuestos ante los diferentes cauces procedimentales previstos en nuestra legislación, pues lo que abunda no daña, todo ello en pro de un criterio de flexibilidad administrativas en la interpretación de las normas que permita superar los obstáculos que una determinada vía procedimental pueda ocasionar en un momento determinado a un administrado, máxime, como decíamos, cuando ello no está expresamente prohibido y, además, afecta a cuestiones tan sensibles como la que aquí acontece.
La STJS de Andalucía -Málaga- nº1753/2023, de 3 de julio, reconoce la problemática derivada de la situación de los extranjeros que padecen la demora en la formalización de protección internacional al entender «de extrema vulnerabilidad, al no haber presentado su solicitud y, en consecuencia, no estar protegidos por el artículo 19 de la Ley 12/2009, y la demora en la presentación de la solicitud les impide acceder a las prestaciones que les reconoce dicha Ley y la Directiva 2013/33/UE de 26 de junio.»
Así, confirma que la normativa comunitaria reconoce la condición de «solicitante» de asilo -y el deber de garantizar los derechos vinculados a dicho estatuto legal- desde la mera formulación de la solicitud de asilo y entendida como manifestación de la voluntad de pedir asilo ante las autoridades policiales mediante la «oficial cita de asilo» o ante «otras autoridades».
Estas otras autoridades serían definidas por la normativa como aquellas «que, pese a ser probable que reciban tales solicitudes, no sean competentes para registrarlas conforme a su Derecho nacional». Y esto se encuentra en el art. 6 de la Directiva 2013/32/UE de Procedimientos de asilo. Cuestión ya resuelta en la STJUE (Sala Cuarta) de 25 de junio de 2020, ECLI:EU:C:2020:495, en el asunto C-36/20 PPU)
La sentencia ahora comentada reconoce que «Esta directiva debió incorporarse derecho interno el 21 de julio 2015, según ordena su art. 31. Por lo tanto es factible, como hace la parte recurrente, su invocación, y su aplicación acorde con la interpretación realizada, con efecto ex tunc , por la referida sentencia del TJUE, según lo dicho.»
Por ello, procede a estimar el recurso interpuesto al reconocer que con motivo de un expediente de devolución la persona manifestó querer pedir asilo ante funcionarios de la Brigada de Policía, letrada e intérprete y cuyos efectos debían de incluir, al menos, la suspensión del expediente de devolución tramitado lo que no sucedió. La Brigada no suspendió ni archivó el procedimiento, tampoco lo hizo la Subdelegación del Gobierno ni el juzgado, pero sí lo ha hecho el TSJ de Málaga en escrupuloso cumplimiento de la normativa conforme la jurisprudencia del TJUE.
En la reciente STS nº1067/2024, de 17 de junio, el alto tribunal viene a consolidar la existencia de una tercera modalidad de protección internacional en España que no requiere de petición expresa subsidiaria a la solicitud de asilo ni alegar causas diferentes.
De este modo, cuando se solicita asilo -y si la persona esgrime una situación de vulnerabilidad- la Administración debe valorar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos del Estatuto de Refugiado; en segundo lugar, los de la Protección Subsidiaria y; en tercer lugar, los de la Autorización de Residencia Temporal Especial de Razones Humanitarias de Protección Internacional, conforme art. 37 de la Ley de Asilo.
Los requisitos para la valoración de este permiso se encontrarán en primer lugar en las mismas causas esgrimidas en relación a los otras dos modalidades de protección y, en segundo lugar, en relación a la especial situación de vulnerabilidad de la persona, teniendo en cuenta la lista ejemplificativa y no exhaustiva relacionada en la propia normativa de asilo (niños, mujeres solas, familias monoparentales, personas de edad avanzada, víctimas de violencia, etc.).
Tratamiento diferenciado en el procedimiento para personas vulnerables
En todo caso, también el TS reconoce que cuando una persona solicitante de protección internacional pueda considerarse de especial vulnerabilidad es obligación de la Administración de promover de oficio un trato diferenciado durante el procedimiento de asilo en atención a las necesidades particulares. No obstante, también ahora tendrá la obligación de valorar la concesión o no de una autorización de residencia por razones humanitarias.
Valoración y concesión de otras autorizaciones de residencia por causas diferentes a las expuestas en la solicitud de protección internacional
De igual modo, la STS en su FJ6 admite que de la actual redacción del art. 46.3 de la Ley de Asilo se deduce la posibilidad de incluir en la solicitud de protección internacional o durante el procedimiento una solicitud subsidiaria y expresa de valoración de causas diferenciadas al asilo para la concesión de una autorización de residencia conforme el Reglamento de extranjería (art. 125, 126 y 128 RELOEX).
Este apartado de la sentencia es de gran interés porque cabría entender que en una solicitud de protección internacional podrían valorarse hasta 5 modalidades de estatutos legales derivados de hasta 7 motivos diferentes, a saber:
El estatuto de refugiado/a (art. 3 Ley asilo)
El estatuto de protección subsidiaria (art. 4 Ley asilo)
La autorización de residencia por razones humanitarias de protección internacional (art. 37.2. y 46.3 de Ley de asilo que remite al art. 125 RELOEX)
La autorización de residencia de protección internacional por motivos de desplazamiento temporal (art. 16 del RD 1325/2003, de 24 de octubre que remite al antiguo art. 41.3 y actual art. 125 del RELOEX)
La autorización de residencia por razones humanitarias derivadas de víctima de delitos (art. 126.1 RELOEX), enfermedad grave sobrevenida (art. 126.2 RELOEX) o peligro para la seguridad o la familia en caso de regreso para obtener visado (art. 126.3 RELOEX)
El Tribunal Supremo en su STS nº875/2024, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2024:2855 vuelve a reiterar que la normativa comunitaria sobre recursos de asilo es aplicable de forma directa en España a través del régimen cautelar español de asilo de modo que el estatuto del solicitante de protección internacional debe prorrogarse de forma automática salvo casos excepcionales tales como casos manifiestamente infundados.
Así reitera su doctrina y recuerda que:
(i) el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que, como regla general, el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional esté autorizado a permanecer en el territorio de acogida hasta que se resuelva el recurso jurisdiccional contra esa decisión y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; (ii) como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio en los supuestos del art. 46.6 (fundamentalmente, solicitudes que sean manifiestamente infundadas o inadmisibles en los términos que el precepto, y sus sucesivas remisiones, detallan), en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Debemos tener presente que los apartados 5 y 6 del art. 46 de la Directiva 2013/32, que aquí comentamos, no estaban contemplados en la anterior Directiva 2005/85, que aquélla deroga, así como que no han sido transpuestos al derecho interno en ninguna de las reformas de la ley de asilo llevadas a cabo en sucesivas leyes 2/2014, 10/2022, 22/2021 y 4/2023. Ahora bien, esa omisión del legislador en la transposición de la directiva, que confiere derechos a los solicitantes de asilo, debe ser suplida mediante los mecanismos establecidos en nuestra propia legislación que no son otros que la regulación de las medidas cautelares contenida en nuestra Ley Jurisdiccional.
Por tanto, siguiendo las pautas de aplicación del derecho europeo, debemos buscar una interpretación conforme del derecho interno a los postulados de la directiva que respete su efecto útil y, caso de no lograrse, deberíamos efectuar su aplicación directa en la medida en que se trata de preceptos de una directiva que confieren derechos a los particulares.
C.- Pues bien, entendemos que esa interpretación conforme de nuestra legislación con la Directiva 2013/32, resulta posible, ajustando el juicio de ponderación que implica todo pronunciamiento sobre la tutela cautelar al amparo del art. 130 LJ a los postulados que necesariamente derivan del art. 46 a que acabamos de referirnos. Ponderación y pronunciamiento jurisdiccional que no pueden deferirse a un momento posterior al de la denegación del asilo y la protección subsidiaria -como parece sostenerse en los autos impugnados y aquí, en el recurso, por la Abogacía del Estado- por exigencias que derivan del efecto útil de la Directiva y de la necesaria certeza y seguridad jurídica que demanda el cumplimiento imperativo de sus disposiciones en la medida en que reconocen derechos a favor de los particulares que han visto denegada su solicitud de protección internacional (parágrafo 288 de la STJUE de 17 de diciembre de 2020, antes citada).
Así pues, de conformidad con el art. 46 de la Directiva 2013/32, el derecho a un recurso judicial efectivo conlleva que el solicitante a quien la Administración ha denegado la protección internacional obtenga, en el recurso jurisdiccional interpuesto contra dicha decisión, un pronunciamiento que, como regla general, reconozca durante su pendencia el mantenimiento inalterado de su estatuto como solicitante de asilo y, por tanto, su autorización para permanecer en España hasta que se resuelva dicho recurso y a que durante esa permanencia disfrute de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33; y sólo como excepción a esa regla general que deriva del art. 46.5, podrá no reconocerse automáticamente ese derecho a permanecer en el territorio cuando concurra alguno de los supuestos que se detallan en el art. 46.6, fundamentalmente, solicitudes manifiestamente infundadas o inadmisibles – que no se alejan en lo sustancial de los así denominados en nuestra ley de asilo-, en los que el órgano jurisdiccional deberá valorar si el solicitante puede o no permanecer en el territorio de acogida.
Por tanto, en el análisis de la tutela cautelar que conlleva el derecho a un recurso efectivo se impone al órgano jurisdiccional un juicio de ponderación que determine si nos encontramos ante el primer caso, art. 46.5, regla general, o ante la excepción del art. 46.6, teniendo presente en este último caso que se trata de excepciones a una regla general y, por tanto, de interpretación estricta, y que su concurrencia ha de analizarse de forma sólo indiciaria, sin adelantar el juicio de fondo, por lo que el supuesto de excepción a la regla general deberá concurrir de manera clara y ostensible, sin que baste cualquier supuesto en el que puedan no reunirse los requisitos para obtener la protección internacional, pues ello convertiría en regla general la excepción y excedería de los márgenes de conocimiento limitado del incidente.
De esta forma, en la ponderación de los intereses públicos y privados en conflicto que ha de hacer el tribunal para asegurar la efectividad de la sentencia no puede ser ajeno un elemento característico de la tutela cautelar como es el fumus boni iuris, de forma que haya de entenderse que el recurso perderá su finalidad legitima en aquellos casos en los que no concurran los supuestos del art. 46.6 en los términos que acabamos de indicar.
Y lógicamente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional acceda a la tutela cautelar al amparo de cualquiera de los dos apartados del art. 46, la permanencia en España del solicitante durante la pendencia del recurso jurisdiccional le da derecho a disfrutar de las condiciones de acogida contempladas en la Directiva 2013/33 y, por ello, a que se mantengan o prorroguen los beneficios que tenía concedidos provisionalmente durante la tramitación del procedimiento administrativo de asilo con la documentación pertinente que así lo acredite.
De lo expuesto cabe colegir que la legislación española sobre tutela cautelar en materia de asilo puede, en los términos expuestos, ser interpretada de manera conforme con el Derecho de la Unión, pues contempla un régimen general de adopción de medidas cautelares que permite al órgano jurisdiccional conjugar el efecto automático suspensivo de la interposición del recurso jurisdiccional previsto como regla general en el art. 46.5 de la Directiva 2013/32, que obliga durante su pendencia al mantenimiento del estatuto del solicitante de asilo con todo lo que conlleva (permanencia en España y mantenimiento de las condiciones de acogida), con la contemplación circunstanciada de las excepciones previstas en el apartado 6
ACTUALIZACIÓN
En la STS nº996/2024, de 6 de junio (Ecli: ES:TS:2024:3022), también se vuelve a recordar que a la hora de decidir si se aceptan o no las medidas cautelares el efecto automático de suspensión debe ser automático de forma general y que las excepciones deben valorarse de forma restrictiva.
En el último número de la Revista Electrónica de Estudios Internacionales se publica un artículo sobre la polémica referente al acceso a la residencia por arraigo laboral por parte de quien haya solicitado asilo en España.
Gabriel de la Mora González, abogado ICASAL nº2975
En resumen, se argumenta que la situación jurídica de la persona solicitante de protección internacional debe considerarse a todos los efectos como «estancia» con arreglo a la normativa general de extranjería que se aplica de forma supletoria a la normativa de asilo.
Además, se justifica la inalteración del estatuto legal del solicitante durante el procedimiento administrativo de asilo en España, durante la pendencia del recurso de reposición y durante los recursos judiciales correspondientes combatiendo así los argumentos esgrimidos en la STS 414/2024 para rechazar que los períodos cotizados laboralmente por solicitantes de asilo durante la pendencia de recursos puedan computar al efecto de acceder a la residencia inicial por motivos de arraigo laboral.
Guía de acogida 