Cada vez son más las voces que refrendan la posible inconstitucionalidad de la reforma del RELOEX en relación a las personas solicitantes de protección internacional.
En este sentido, el letrado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Salamanca nº2975, Gabriel de la Mora González, entiende que sería posible realizar una interpretación conforme a la Constitución del art. 126 b) y la DT5ª sin necesidad de tocar una coma, en los siguientes términos:
Sobre cómputo del tiempo de permanencia del art. 126 b)
1. Interpretar que el art. 126 b) no puede tener efectos retroactivos a quienes hayan solicitado asilo antes del 20/05/2025 o, al menos, antes del 20/11/2024 o, subsidiariamente, no ser de aplicación a los períodos como solicitante de asilo previos a dichas fechas. Esta es la interpretación más conforme al principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos.
2. Interpretar que el tiempo no computable será, como máximo el tiempo de permanencia durante el plazo legal de tramitación de la solicitud de asilo según la normativa de asilo, esto es, 6 meses. A mayores podría incluirse el plazo para interponer recursos y el plazo legal para responder a los mismos. Esto es, 1 mes para presentar recurso de reposición y 1 mes adicional para responder al mismo. Esta es la interpretación más conforme con el principio de igualdad y seguridad jurídica al establecer un período no computable máximo objetivo para todas las personas solicitantes, no dejando al albur de la demora de la Administración el período finalmente computable o no para solicitar arraigo.
3. Aclarar que, en todo caso,el tiempo de tramitación de la solicitud se refiere al posterior a la formalización/presentación de la solicitud y ello conforme al art. 19.5 de la Ley de Asilo que establece que «La solicitud de protección dará lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación.». De igual modo facilita la seguridad jurídica al tratarse de una fecha reconocible y de fácil comprobación por las personas solicitantes y la propia Administración.
4. Interpretar que el período previo a la solicitud de asilo sí computará a efectos de arraigo, dado que los dos años anteriores a la solicitud se refieren desde la entrada en España, debiendo descontarse después el tiempo de tramitación de la solicitud de asilo, pero no los periodos previos en otras situaciones legales (estancia, residencia o irregular). No es posible comprender que una persona haya pasado en España varios años en distintas situaciones y que por haber solicitado asilo los períodos previos también desaparezcan. En este sentido, se pretende con la reforma descontar el tiempo de tramitación de la solicitud de asilo, únicamente, no comprendiendo por qué los períodos previos en otras situaciones también deban ser objeto de no computabilidad.
Sobre la DT5ª
Interpretar que transcurridos 6 meses sin contestación a la solicitud de asilo sea posible desistir del procedimiento por este motivo antes del 20/05, de modo que la persona a dicha fecha se encuentre irregular, a los efectos de su inclusión en esta pasarela extraordinaria de regularización.
De este modo no se perjudica a las personas cuya solicitud no ha sido respondida por causas atribuibles plenamente a la Administración evitando así el trato discriminatorio y evitando que pueda causar efectos perjudiciales.
Las novedades y cuestiones más importantes son las siguientes:
El documento «MVSPI» incluirá el Número de Identificación de Extranjero. Una excelente noticia habida cuenta de la evidente ilegalidad de que no se incluyera este número hasta la fecha. No obstante, se incluye una «advertencia» o leyenda informativa por la cual se dice que el mismo «es para exclusivo uso de trámites relacionados con la protección internacional y la acogida derivada de ésta» y que «No implica su equivalencia a una asignación de NIE en los términos del artículo 206 del RELOEX». Absurdo, porque NIE sólo puede existir uno y válido para relacionarse con la Administración española en cualquier trámite.
No exigencia de empadronamiento u otros documentos. Se mantiene la advertencia dirigida a las comisarías de que no pueden condicionar el acceso al procedimiento de asilo a la presentación de documento alguno. Cuestión tan habitual ante la guerra entre comisarías para evitar que personas provenientes de otras demarcaciones accedan al asilo en su oficina.
Se suprime la posibilidad de acceder al procedimiento de asilo en Ceuta y Melilla por personas que no hubieran accedido directamente y de forma irregular por la frontera con Marruecos. Dado el bloqueo del acceso al procedimiento en las grandes ciudades como Madrid, Barcelona o Valencia, muchas personas latinoamericanas se venían desplazando a dichas ciudades para acceder de forma más sencilla y rápida.
No exigencia de padrón para tramitación de TIE y/o documento de viaje. Una novedad muy necesaria dada la problemática existente en la actualidad. Así, las personas beneficiarias del derecho de asilo tampoco necesitarán el padrón para tramitar la TIE o tarjeta de identidad de extranjero ni tampoco para los documentos de viaje, habitualmente de tramitación previa en caso de carecer de pasaporte.
En la formalización o entrevista de asilo deberán incorporarse los datos de filiación que figuren en su pasaporte o «cualquier otro documento de su país de origen» o, en su defecto, los que la persona exprese incluso verbalmente.
Los cambios posteriores en comisaría deberán ser acreditados mediante la presentación de un pasaporte original o copia compulsada o auténtica. «Excepcionalmente, se podrán presentar cartas de identidad o carnés de conducir originales o copias compulsadas o auténticas para subsanar errores de transcripción fonética, fechas de nacimiento que no impliquen un cambio de mayoría a minoría de edad o viceversa, localidad de nacimiento o cambio de orden en nombre y apellidos». El resto de cambios deberán seguir solicitándose a la Oficina de Asilo y Refugio.
Las personas menores de edad no acompañadas podrán manifestar su voluntad de presentar solicitud de protección internacional y presentarla incluso antes de que exista representación designada específicamente para ejercer su tutoría legal, con el mismo régimen de disfrute de derechos que ostenta cualquier otra persona solicitante de protección internacional
En caso de menores nacidos en España cuyos padres son beneficiarios de protección internacional (asilo o protección subsidiaria) o de razones humanitarias, se deberá de formalizar su solicitud a la mayor brevedad posible (sin cita previa). Se les deberá incoar un procedimiento nuevo (mediante la selección de “Solicitud en territorio nacional”) y relacionarlo con el principal.
En caso de solicitudes de extensión familiar en origen deberán presentarse directamente por registro a la OAR en el formulario estandarizado. Y si los familiares a reagrupar llegaran al territorio antes tendrán derecho a que les tramite una tarjeta roja hasta que se resuelva el procedimiento.
Antes de que sea firmada la solicitud, a la persona solicitante se le ofrecerá la posibilidad de revisar lo recogido en el formulario y en la entrevista y de solicitar la realización de modificaciones en aquellos aspectos que considere que no han sido adecuadamente reflejados. La persona solicitante deberá comprobar los datos registrados, especialmente los referidos al domicilio a efectos de notificaciones. Se le entregará una copia de la formalización de la solicitud, incluyendo resguardo y copia de la entrevista.
La práctica de la notificación de las resoluciones de protección internacional se realizará en papel en el domicilio de la persona interesada. Aunque podrá realizarse con motivo de la renovación de la documentación de solicitante en la comisaría.
«Cuando la persona solicitante ha sido notificada a través del BOE o en su domicilio y acude a la comisaría, se le debe facilitar una copia de la resolución si así lo solicita, indicando que se trata de una COPIA, y su fecha de notificación en BOE/domicilio». Muy importante ante la negativa de algunas comisarías de facilitar esta copia.
«Mientras el solicitante no tenga notificada una resolución administrativa o judicial firme desfavorable en relación con su solicitud de protección internacional tendrá derecho a ser documentado como solicitante de protección internacional«.
Los documentos como solicitantes de protección internacional (resguardo de presentación de solicitud de protección internacional o tarjeta roja), se renovarán cuando se cumpla su fecha de validez, salvo caso de pérdida o robo (mediante acreditación de esta situación a través de denuncia). No se incluye entre los documentos el «Resguardo de Prórroga de Derechos» que se inventó la Policía Nacional en junio de 2023 y que carecía de base legal o reglamentaria. Por ello debe entenderse que deberá documentarse, nuevamente, con tarjeta roja durante la pendencia de recursos.
En las instrucciones constan una serie de preguntas guía entre las que no se encuentran preguntas capciosas o irrelevantes como las que se han incluido en los últimos años tales como ¿Principalmente solicita asilo para regularizarse y trabajar legalmente en España? Este tipo de preguntas no atienden a la finalidad del trámite si no más bien pareciera que a obtener estadísticas engañosas y de más que dudosa fiabilidad pues toda persona razonable diría que sí, en todo los casos.
CONVIVE Fundación Cepaim en su sede de Barbastro en la comarca del Somontano (Huesca) ha anunciado un nuevo servicio para el año 2025 de información, orientación y asesoramiento jurídico denominado CONVOYAR .
Un servicio gratuito orientado a personas extranjeras en situación de vulnerabilidad y especializado en derecho laboral, extranjería y protección internacional.
Se ofrece por tanto
TALLERES ABIERTOS todos los MIÉRCOLES DE 12 a 14h en la UNED de Barbastro orientados a
1) Vías de regularización de personas extranjeras y permisos de trabajo
2) Información sobre asilo y la protección internacional
ATENCIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA los MARTES por la mañana y los JUEVES por la tarde con petición de cita directa, para personas en SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD o riesgo de exclusión. NECESARIO ACUDIR PREVIAMENTE al taller de los miércoles
No obstante, la información oficial disponible sobre extranjería se puede encontrar, lógicamente, en la Oficina de Extranjería de Huesca, donde se recomienda acudir directamente. Situada en la Plaza Cervantes con horario de 8:30 a 17h de lunes a jueves y los viernes de 8:30 a 14h, con teléfono 974769035, email: oficina_extranjeros.huesca@correo.gob.es; fax 974769203 y obtención de cita picando aquí
¿Cuáles son las materias habituales en este tipo de servicios?
Extranjería y protección internacional
Autorizaciones de trabajo
Autorizaciones de estancia por estudios u otras
Autorizaciones de residencia por arraigo u otras
Solicitud de protección internacional, protección temporal y apatridia
Solicitud de nacionalidad (menores, personas refugiadas, etc.)
Reagrupación de familiares de personas residentes y/o refugiados/as
Derecho laboral (SAOJI y OEX no asesoran en esta materia, se recomieda encarecidamente la afiliación a cualquier organización sindical obrera)
Derechos y obligaciones de los/as trabajadores/as extranjeros/as
Situaciones de explotación laboral
Contratos de trabajo
Despidos y condiciones laborales
LINEA ACOGIDA INFORMA EN 8 IDIOMAS SOBRE ACOGIDA Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL
Por otra parte, El Ministerio de Inclusión ha puesto en marcha una línea de teléfono informativa 📢Acogida Informa 📢.
Se trata de una línea de atención telefónica 📞 +34 913 990 009, donde se puede recibir información sobre el procedimiento de asilo y el sistema de acogida en España. Está atendido por un equipo especializado del Ministerio, con el apoyo de la Agencia de Asilo de la Unión Europea (EUAA) y está disponible en 8 idiomas.
Ciertamente resulta complicado informar, orientar y, sobre todo, asesorar adecuadamente a personas solicitantes de PI sobre las opciones para regularizarse que pueden tener en este momento. Vamos a intentar aclarar algunas cuestiones.
1º Valorar la viabilidad de la solicitud de asilo con un profesional especialista en la materia
Un solicitante de PI está pendiente de una respuesta a su solicitud. Lo primero será valorar si es o no viable ante la OAR y/o ante la AN y el TS, al menos.
De lo contrario nos podemos encontrar que personas con necesidades clarísimas de PI y con casos manifiestamente fundados desistan de sus solicitudes por una mala orientación. Está pasando y el ACNUR lo lleva advirtiendo hace tiempo.
No obstante, «pájaro en mano que ciento volando» es bien aplicable, dado lo cicatera que es la OAR e incluso la AN en garantizar el derecho de asilo en España.
A este respecto sólo apuntar que la causa de tener «riesgo elevado a sufrir daños graves» en caso de regreso por un «trato inhumano o degradante» es Protección subsidiaria y todavía no se conocen resoluciones del Ministerio del Interior donde se profundice algo sobre tal modalidad.
2º Valorar la viabilidad de otras autorizaciones compatibles con la protección internacional
La normativa de extranjería recoge algunas autorizaciones de residencia a las que el Gobierno todavía permite optar y de forma compatible con la solicitud de protección internacional en trámite. La incompatibilidad con la solicitud se ha incluido en el nuevo RELOEX únicamente para residencia excepcional por arraigo. Pero no para otras situaciones de estancia o residencia.
Podría ser posible optar por otras residencias excepcionales (VIOGE, TSH, colaboración, etc.) e incluso, por qué no, otra autorización de estancia por estudios o incluso de residencia ordinaria regulada en el RELOEX, en la medida en que algunas de estas autorizaciones pueden solicitarse desde una «situación regular» en España.
De igual modo cabe interpretar que si la persona solicitante de protección internacional tiene vínculos familiares con españoles/as o nacionales de la UE puede acogerse, de forma compatible con la solicitud de PI, al régimen comunitario o al estatuto de familiar. Es posible que se pretenda por algunas OEX que se desista de la solicitud de asilo, pero no hay argumento racional ni legal en ello, y de hecho consta jurisprudencia favorable a la compatibilidad.
3º Valorar solicitud de residencia por arraigo conforme el Reglamento 557/2011 o «viejo RELOEX» de aplicación hasta el 20/05/2025
Las personas solicitantes de PI que hayan entrado en España antes del 20/05/2023 o del 20/05/2022 podrían todavía optar a solicitar residencia por arraigo formativo o residencia por arraigo social, con las condiciones establecidas por cada OEX que, a la fecha de este post, suele requerir el desistimiento de la solicitud de asilo (tarjeta blanca, roja o con recurso) y aunque sólo conste amparo normativo para pedir el desistimiento en el caso del arraigo laboral.
El problema es que la actual residencia por arraigo formativo no permite trabajar legalmente y apenas hay personas que hayan logrado obtener la residencia posterior que sí autoriza a trabajar, por lo que ven abocadas al finalizar la residencia por arraigo formativo a solicitar, nuevamente, otra solicitud de residencia por arraigo, de modo que no parece una opción demasiado interesante para solicitantes de PI, en este momento.
No obstante, hay argumentación jurídica para entender que a partir del 20/05 los residentes por arraigo formativo deberían de poder trabajar legalmente como sí podrán hacerlo los nuevos residentes por arraigo socioformativo. Pero la chapuza del gobierno al hacer un nuevo reglamento -y no una mera reforma del arraigo formativo- formalmente parece que lo impediría a priori.
4º Valorar solicitud de residencia por arraigo conforme el Reglamento 1155/2024 o «nuevo RELOEX» de aplicación a partir del 20/05/2025
Es decir, será necesario que el procedimiento de asilo finalice y pasar a otra situación legal diferente para poder iniciar una solicitud de arraigo. Ya sea porque se notifica una resolución denegatoria de la solicitud y no se recurre o una resolución desestimatoria de un recurso interpuesto y tampoco se sigue recurriendo. O porque en cualquier momento se desista de la solicitud o del recurso.
Así pues, una vez en situación de «no solicitante», se podrá presentar solicitud de arraigo cuyo segundo requisito, art. 126 b), es «Haber permanecido en territorio nacional de forma continuada durante, al menos, los dos años anteriores a la presentación de dicha solicitud«.
No obstante, «no será computable el tiempo de permanencia en Españadurante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial», por lo que se deberá «descontar» dicho período.
Sobre el «tiempo de descuento» el Gobierno no ha aclarado a qué se refiere exactamente, puesto que una cosa es el estatuto migratorio o situación legal de «solicitante de protección internacional» que comienza con la mera «formulación» de la solicitud ante cualquier autoridad que sea probable que la pueda recibir (policías de fronteras, policía nacional de extranjería, oficinas de extranjería, juez de internamiento, etc.) y hasta que conste una resolución «definitiva» (sentencia judicial de la Audiencia Nacional o, en su caso, sentencia firme o del Tribunal Supremo.)
Y otra cosa diferente es el procedimiento de asilo en España que formalmente da comienzo con la formalización de la solicitud ante la OAR o la policía delegada, mediante la apertura de un expediente administrativo por parte de dicha oficina tramitadora, cuando se entrega el Resguardo de Solicitud o tarjeta blanca. Opción que por su sencillez y por los términos empleados «tramitación de la solicitud» parece que sería la opción más razonable, como además así se pronunció el Consejo de Estado en su informe sobre la cuestión, al ver desproporcionado iniciar el descuento antes, con la formulación o con el registro de la solicitud, cuando la Policía Nacional entrega la MVSPI o «manifiesto». Ver procedimiento de asilo.
Así pues, la persona puede entender que, desde cualquier momento en que le denieguen y no recurra o desista de la solicitud, podrá pedir arraigo si lleva más de 2 años en España, pero deberá descontar el tiempo, al menos, desde la entrevista o formalización de la solicitud hasta la denegación o el desistimiento de la solicitud de asilo.
Ordinariamente nos podemos encontrar con que la mayoría de personas requieran entre 1 y 2 años, a mayores y en situación irregular, para completar el período de permanencia requerido una ve practicado el descuento.
Verdaderamente lamentable y, prácticamente, una venganza o castigo por haber solicitado asilo. Ver más.
5º Valorar la inclusión en la pasarela extraordinaria de regularización por arraigo regulada por la DT5ª del RD 1155/2024
Finalmente, y en este estricto orden, parece de interés valorar esta posibilidad que el reglamento dispone y que ha sido interpretada de forma restrictiva por el Gobierno. Los requisitos establecidos por la norma son:
Encontrarse irregular como consecuencia de la existencia de una resolución firme antes del 20/05/2025.
Permanecer irregular durante 6 meses anteriores a la solicitud
Plazo de solicitud de 1 año desde el 20/05/2025
No obstante, el gobierno ha remitido una nota aclaratoria que restringe los supuestos posibles a:
Encontrarse irregular como consecuencia de la existencia de una resolución expresa, notificada antes del 20/03/2025, para que sea firme antes del 20/05/2025.
Permanecer irregular durante 6 meses anteriores a la solicitud
Plazo de solicitud de 1 año desde el 20/05/2025
El problema es que se hace depender de un tercero, la OAR, si una persona puede o no entrar en esta posibilidad de regularización, a priori más favorable que aplicar el nuevo RELOEX que exigirá 1-2 años de permanencia en situación irregular. Estas son las discutibles «rebajas» del Gobierno a su propio texto.
Sin embargo, el reglamento no establece que la resolución deba ser «expresa». Por tanto en una interpretación conforme a lo que es una regularización de solicitantes afectados por el art. 126 b) sobre la no computabilidad, quienes no hayan recibido una resolución expresa pero haya transcurrido más de 6 meses desde la formalización… pueden entender que su solicitud ha sido resuelta negativamente y presentar recurso, para luego desistir del mismo.
Es decir, solicitantes de PI que hayan formalizado antes del 19/11/2024 y no hayan recibido contestación por escrito antes del 20/05/2025 y que actualmente poseen la tarjeta blanca o roja podrían desistir de forma expresa hasta ese mismo día. Y, por tanto, se encontrarían en situación irregular como consecuencia de haber desistido por motivo de una resolución denegatoria presunta de su solicitud. Es decir, podrían llegar a aplicar arraigo por la vía de la DT5ª.
Desgraciadamente el gobierno en su nota aclaratoria ha cortado de plano dicha opción pero que probablemente muchos juzgados y tribunales sí acepten.
Y es que las notas aclaratorias tienen valor jurídico exigible u obligatorio para lo que sea beneficioso, como entender que el desistimiento a efectos de encontrarse irregular para los 6 meses establecidos en la DT5ª tiene efectos de plano. Pero en lo que sea negativo o restrictivo respecto la norma, como entender que la resolución denegatoria presunta no es válida… pues miren, esto que lo diga un juez, aragonés 😉
6º Valorar otras solicitudes de estancia o residencia alternativas tras una posible denegación de asilo en cualquier momento
No obstante, si se deniega una solicitud de asilo las consecuencias son, según el art. 37 de la Ley de Asilo, el paso a situación irregular con una orden de retorno, salida voluntaria, etc. salvo que:
Se reúnan requisitos para una autorización de estancia o residencia
Se autorice la residencia por RRHH de PI.
Así pues, una vez denegada la solicitud, y si se reúnen todos los requisitos, podría optarse por una autorización de estancia por estudios superiores (por ejemplo) o incluso una de residencia ordinaria (que requiere visado de residencia y trabajo) a valorar por especialistas en derecho de asilo.
Pero incluso si se opta por una residencia ordinaria por cuenta ajena, pero no se cuenta con el visado, podría optarse por la autorización de residencia excepcional de razones humanitarias del nuevo art. 128. 3 (viejo art. 126.3) que se facilita «A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo»
La Ley lo ampara y, este segundo caso, no ha sido infrecuente en el pasado.
La Dirección General Migratoria finalmente ha publicado las ansiadas instrucciones aclaratorias de la DT5ª en las que se matizan algunas cuestiones de la nueva regulación transitoria que en la práctica dificulta más que facilita la regularización de solicitantes de protección internacional rechazados.
Para acceder a la vía especial transitoria o pasarela de la DT5ª según el Gobierno NO será válido desistir o retirarse del procedimiento de asilo en primera instancia, es decir, con Manifiesto, Tarjeta blanca o roja. Debe constar una resolución desfavorable expresa y firme antes del 20-05-2025
Sí se puede desistir de recursos de asilo incluso hasta el 19-05-2025 para que después de 6 meses de situación de irregularidad pueda presentarse solicitud de arraigo y hasta el 20-05-2026. Pero ojo, siempre y cuando la resolución desfavorable que se recurrió fuera notificada antes del 20-03-2025.
Se deduce por tanto que hasta la persona sigue siendo solicitante de PI hasta que no puede interponer recurso alguno. Es decir, con carácter general hasta que transcurran 2 meses desde la notificación de la resolución desfavorable y adquiere firmeza.
La duda que surge ahora es ¿cabría incluir a quienes reciban una resolución denegatoria de la solicitud o desestimatoria del recurso después del 20-03-2025?
Parece que no es la intención del Gobierno… pero ¿Podría ser válida la declaración responsable de no intención de poner recurso contra la denegación en el plazo concedido de 2 meses, conforme art. 69 LPAC? Transcurrido el plazo de la resolución se confirmaría tanto la declaración realizada como la resolución misma. En el caso de que posteriormente se determine que se presentaron recursos, la solicitud de arraigo -que necesariamente debe presentarse al menos 6 meses después- se inadmitiría a trámite. ¿Entonces?
Sobre la aplicación del nuevo régimen de arraigos…
No aclara si el tiempo de permanencia durante la tramitación del procedimiento de asilo no computable para arraigo incluirá el tiempo de espera entre la formulación, el registro y la formalización de la solicitud de protección internacional.
Tampoco se aclara los períodos de tramitación se refieren a los plazos legales máximos de tramitación (1 mes presentación de solicitud, 6 meses de instrucción y 2 meses resolución de recurso reposición) generales para todos o a los plazos reales y efectivos de cada caso en particular, que pueden genera efectos discriminatorios evidentes.
La DT5ª ha generado, está generando, y va a generar tantos problemas a las personas, la propia Administración y los operadores jurídicos, que bien cabría tenerla por no puesta al poder resultar nula de pleno derecho por vulneración del art. 41 CDFUE, buena administración y art. 14 CE, igualdad y no discriminación. Y atender al sentido común de las leyes en la interpretación del art. 126 b), como disposición reglamentaria general bastante indeterminada («quien haya solicitado»), pudiendo ser determinable, haciendo computable a efectos de arraigo el tiempo durante la tramitación del procedimiento de asilo previo a 20-05-2025 y no computables períodos de solicitante tras dicha fecha. O incluso, sería incluso razonable establecer la fecha 20-11-2024, fecha de publicación de la restricción.
Al hacer una foto fija, no sujeta a condicionantes variables y externas, garantizaría la reforma pretendida para disuadir de solicitar asilo, mayor seguridad jurídica y el objetivo de regularización expresado en la propia exposición de motivos.
Afectando al tiempo de permanencia como solicitante previo a la reforma se denota el interés vengativo o punitivo de la misma y afianzado por la necesidad de obligar a esperar 6 meses en situación irregular a la persona, que fácilmente se convierten en otros 6 meses a la espera de la concesión de la autorización de residencia.
Es conocido que las solicitudes de protección internacional de las personas venezolanas se suelen resolver en su inmensa mayoría de forma desfavorable al reconocimiento de la condición de refugiado/ y protección subsidiaria pero de forma favorable a la concesión de una autorización de residencia de razones humanitarias de protección internacional (art. 125 Reglamento de Extranjería en relación al art. 37 y 46 de la Ley de Asilo).
No obstante, para poder tramitar la Tarjeta de Residente ante las unidades de documentación de la Policía Nacional es necesario identificarse con pasaporte o documento de identidad análogo (documento de viaje o cédula de inscripción).
El 15 de marzo de 2019 la Dirección General de Migraciones y el Comisario General de Extranjería de la Policía Nacional publicaron una instrucción conjunta para dar validez al pasaporte original caducado venezolano, dadas las dificultades para su obtención y renovación para las personas venezolanas, siendo un documento esencial para todas las personas extranjeras sin el cual no pueden identificarse para el acceso a servicios públicos y el ejercicio de derechos (empadronarse, renovar tarjeta de residente, etc.).
Sin embargo, hace un par de meses el Gobierno revocó tal decisión, argumentado que los problemas habrían cesado, por lo que comenzó a solicitar para cualquier tramite la presentación del pasaporte venezolano original y en vigor.
La STS nº1772/2024, de 6 de noviembre reconoce en España lo que la STJUE de 25 de junio de 2020 y la STSJ de Málaga de 7 de julio de 2023 habían reconocido ya antes: que los derechos de las personas «solicitantes de protección internacional» deben garantizarse desde que la persona expresa su intención de presentar la solicitud y no desde que formalmente presente o formalice la solicitud en la Oficina de Asilo (OAR) o en la Brigada Provincial de Extranjería (CNP) tras la conocida como «entrevista de asilo» donde se asigna nº de expediente y se remite a la OAR para su instrucción.
El derecho a formular una solicitud de protección internacional condiciona la observancia efectiva de los derechos a que se registre y pueda presentarse y examinarse dentro de los plazos fijados por la Directiva 2013/32 y, en definitiva, la efectividad del derecho de solicitar el asilo en un Estado miembro garantizado en el artículo 18 de la Carta y precisado en el artículo 6 de dicha Directiva.
Por lo demás, desde la formulación de una solicitud de protección internacional, el nacional de un tercer país o el apátrida adquiere la condición de solicitante de protección internacional, en el sentido de la Directiva 2013/32, y, en principio, debe ser autorizado a permanecer en el territorio de ese Estado miembro, de conformidad con el artículo 9 de dicha Directiva [véase, en este sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2021, Comisión/Hungría (Tipificación penal de la asistencia a los solicitantes de asilo), C‑821/19, EU:C:2021:930, apartado 137 y jurisprudencia citada].
El TS recuerda que el acceso al procedimiento de asilo está regulado en el art. 17 de la Ley de Asilo debe interpretarse conforme al Considerando 27 de la Directiva 2013/32/UE que afirma lo siguiente:
Dado que los nacionales de terceros países y las personas apátridas que hayan expresado su deseo de solicitar protección internacional son solicitantes de protección internacional, deben cumplir las obligaciones y gozar de los derechos contemplados en la presente Directiva y en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional ( 1 ). Para ello, los Estados miembros deben inscribir cuanto antes el hecho de que estas personas son solicitantes de protección internacional
Así, la sentencia aclara que
En definitiva, la Directiva parte de un principio antiformalista y anuda las garantías derivadas de la petición de protección internacional -como es la suspensión del procedimiento de expulsión- al mero hecho de que esa voluntad se ponga de manifiesto ante determinadas autoridades, aunque no sean las competentes para su tramitación, como singularmente acontece cuando se anuncia la voluntad de solicitar dicha protección ante policías o guardias de frontera.
Por ello hemos de dar razón al recurrente de que la mera manifestación de voluntad por parte del interesado de solicitar protección internacional ante policías o guardias de frontera impide que se dicte una orden de devolución.
La respuesta a la cuestión casacional debe ser positiva, en el sentido de que la suspensión del procedimiento de expulsión debe producirse desde que se manifieste la intención de solicitar protección internacional ante autoridades públicas tales como policía, guardias de fronteras, autoridades de inmigración y personal de los centros de internamiento, aunque no sean las competentes para tramitar el procedimiento.
Esta cuestión es importante porque son muchas las provincias en las que la demora entre la fecha de «formulación» de la solicitud de asilo y la fecha de la «formalización» puede ser de varios meses e incluso años, de modo que quienes hayan mostrado su intención de pedir asilo pero todavía no lo hayan logrado (por el pésimo sistema de gestión de citas del Ministerio del Interior) podrán estar un poco más tranquilos.
Y es relevante porque son muchas las comisarías de policía nacional en las que se informa a la ciudadanía de la situación irregular de las personas que no han formalizado la solicitud de asilo, de modo que se procede a iniciar expedientes de expulsión o se rechaza la emisión de certificado del NIE asignado, con la excusa de la presunta situación de «irregularidad».
En el medio rural las relaciones personales son más fuertes y facilitan la participación social, pero también están aquejadas por el envejecimiento y la despoblación. Por otro lado, en los últimos años se observa una movilidad de las personas migrantes hacia el medio rural, tremendamente positivo para las comunidades, pero que conlleva ciertos desafíos, como la convivencia intercultural y la lucha contra los prejuicios y la discriminación.
Por ello, es necesario afrontar las dificultades, saber identificar los problemas de forma colectiva y poner soluciones. Y en este contexto son muy necesarias buenas herramientas a disposición de los Ayuntamientos, asociaciones vecinales, etc. que faciliten y puedan mejorar la convivencia y la cohesión social.
CONVIVE Fundación Cepaim ha publicado recientemetne «CONSTRUYENDO DIÁLOGO E INTERCULTURALIDAD. Investigación Acción Participativa en Espacios rurales«, una guía práctica que ofrece un marco de referencia para diseñar y llevar a cabo acciones contra el racismo y la xenofobia, adaptado a los entornos rurales, utilizando la IAP como herramienta central e innovadora para fomentar la diversidad, la interculturalidad y la convivencia.
No había querido escribir hasta que el Gobierno aclarara los detalles sobre el último dislate jurídico en materia de extranjería y protección internacional.
Y es que sobre el nuevo art. 126 del nuevo RELOEX que impide/dificulta el acceso al arraigo para solicitantes y ex-solicitantes de asilo; y especialmente su apéndice, la DT5ª, una pasarela extraordinaria y temporal de paso al arraigo, existen graves lagunas por resolver.
En todo caso, ahí van las primeras aproximaciones al nuevo RELOEX en relación a la protección internacional, vigente a partir del 20/05/2025:
Artículo 126. Requisitos generales.
Se podrá conceder una autorización de residencia temporal por las razones de arraigo establecidas en el artículo anterior cuando la persona extranjera cumpla de forma acumulativa los siguientes requisitos generales:
a) Encontrarse en España y no tener la condición de solicitante de protección internacional en el momento de la presentación de la solicitud ni durante su tramitación. A tal efecto, se entenderá por solicitante de protección internacional a aquella persona extranjera que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la que no se haya adoptado una resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial.
b) Haber permanecido en territorio nacional de forma continuada durante, al menos, los dos años anteriores a la presentación de dicha solicitud. A estos efectos, cuando la persona extranjera haya sido solicitante de protección internacional, no será computable el tiempo de permanencia en España durante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial.
ALGUNAS CONCLUSIONES INMEDIATAS:
PRIMERA.-
Es muy relevante que se reglamenta por primera vez en el Derecho interno una definición de “solicitante de protección internacional”, pues la única referencia se encontraba en el art. 2 de las Directivas 2013/32 y 2013/33, debiéndose invocar su efecto directo en relación a derechos.
Hasta la fecha el Derecho interno reconocía formalmente al «solicitante» desde que presenta o formaliza la solicitud, debiendo acudir al Derecho comunitario para exigir garantía de derechos desde la formulación y a los tribunales. En todo caso la definición es correcta y conforme al Derecho comunitario:
“A tal efecto, se entenderá por solicitante de protección internacional a aquella persona extranjera que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la que no se haya adoptado una resolución firme en sede administrativa, y, en su caso, judicial”
SEGUNDA.-
Se positiviza en reglamento una general incompatibilidad para presentar solicitudes de residencia excepcionales por arraigo desde la situación de «solicitante de protección internacional». No obstante, no parece que esto tenga una base racional y tampoco legal.
TERCERA.-
Además, se niega que el tiempo de permanencia durante la tramitación de la solicitud y hasta resolución firme no pueda computar a efectos de su valoración como requisito común a todas las modalidades de residencia por arraigo.
La argumentación, conocida por el Dictamen del Consejo de Estado, parte de una de las interpretaciones posibles del art. 9 Directiva 2013/33/UE, la más restrictiva. Dicho artículo establece que la concesión de una autorización de permanencia a los solicitantes de PI «no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia«. Sin embargo, se había venido interpretando únicamente como falta de calificación jurídica de dicha «autorización o derecho a permanecer» como una autorización de residencia o, más correctamente todavía, como la insuficiencia de tal garantía para exigir al Estado (derecho) la entrega de una «tarjeta de residente a su nombre», es decir un «permiso de residencia». Dada la divergencia de interpretaciones antes de tomar medida alguna debería haberse solicitado aclaración al TJUE sobre el sentido de tal disposición.
Así pues, dado el cierre total, se establece una DT5ª que regula un RÉGIMEN TRANSITORIO ACCESO A AUTORIZACIONES DE RESIDENCIA POR ARRAIGO PARA EX – SOLICITANTES DE PI,
Disposición transitoria quinta. Autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales por razón de arraigo.
Aquellas personas extranjeras que en el momento de la entrada en vigor de este reglamento se encuentren en situación irregular como consecuencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en sede administrativa y, en su caso, judicial de su solicitud de protección internacional, y reúnan los requisitos generales y específicos establecidos en el capítulo I del título VII excepto el de permanencia, podrán solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo siempre que hayan permanecido en territorio español en situación irregular al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de esta autorización. Esta solicitud de autorización por razón de arraigo podrá ser solicitada durante los doce meses siguientes a la entrada en vigor de este reglamento. El Consejo de Ministros podrá acordar la prórroga de los plazos señalados en esta disposición transitoria.
En resumen:
1. La persona debe encontrarse en situación irregular antes del 20 de mayo de 2025
2. La situación de irregularidad debe ser consecuencia de la existencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en vía administrativa o judicial.
3. Permanencia previa de 6 meses en situación irregular para poder presentar la solicitud de arraigo.
4. Período de presentación de la solicitud de arraigo de 1 año desde el 20/05/2025, prorrogable por decisión del Consejo de Ministros.
Las cuestiones claves, pendientes de aclarar por la SEM, se refiere a 1) qué situaciones encajan en «situación de irregularidad consecuencia de resolución desestimatoria firme». Y 2) desde cuándo empezaría a contar la situación de «irregularidad» para computar la larga «travesía por el desierto» al que pretende someterse a las personas en dicha situación. Se advierten las siguientes DUDAS INTERPRETATIVAS y los siguientes CASOS PRÁCTICOS sobre los que el Gobierno debería aclararse garantizando una mínima previsibilidad y seguridad jurídica:
1- Solicitantes de PI con resguardo, tarjeta roja o pendientes de recurso que antes de 20/05/2025 hayan permanecido en España entre 2 y 3 años.
El nuevo RELOEX entra en vigor en mayo de 2025 por lo que quienes alcancen los 2-3 años antes de dicha fecha podrán a priori presentar solicitud de residencia por arraigo conforme el viejo y vigente RELOEX 2011 que incluye como única incompatibilidad/restricción el acceso al arraigo laboral por parte de solicitantes de asilo (hay que estar irregular para pedirlo) o ex-solicitantes (las cotizaciones sociales durante pendencia de recursos no computan).
Podrá presentarse solicitud de arraigo formativo por solicitantes y ex-solicitantes si llevan 2 años en España antes del 20/05/25.
Podrá presentarse solicitud de arraigo social por solicitantes y ex-solicitantes si llevan 3 años en España antes del 20/05/25.
No obstante, algunas OEX entienden que la STS de enero de 2024 que restringe el acceso al arraigo laboral a solicitantes de PI también es base para extender la restricción al resto de arraigos. Por lo que es necesario contar con asesoría jurídica especializada en cada provincia antes de presentar cualquier solicitud de arraigo por parte de solicitantes de PI o ex-solicitantes.
2- Solicitante de PI pendiente de resolución administrativa sobre el fondo (con resguardo o tarjeta roja) que no alcanzarán 2 años en España antes del 20/05/2025.
En aquellos casos infundados o con riesgo elevado de desestimación será de interés para la persona valorar opciones para acceder a residencia por otras vías, incluido el arraigo por la DT5ª. Sin embargo, en este caso NO consta irregularidad a consecuencia de resolución denegatoria firme. Según la información facilitada por el Gobierno no podrán acceder a la DT5ª si antes del 20/05 el Ministerio del Interior no les notifica una resolución desestimatoria.
No obstante, una posible interpretación extensiva facilitaría la inclusión en la vía de la DT5ª atendiendo a que, una vez transcurridos 6 meses desde la presentación, la solicitud se entiende desestimada por silencio de la Administración
Podría interponerse un recurso contra la denegación presunta del asilo o por silencio. Y, una vez interpuesto recurso el gobierno debe contestar al mismo. Si este recurso finaliza por resolución o por desistimiento de la persona, cabría interpretar que la resolución presunta se convierte en firme, dando lugar a situación de irregularidad. Si esto se produce antes del 20/05/2025 se cumplirían los requisitos establecidos para aplicar a la DT5ª
Si lo anterior fuera posible…, podría igualmente interpretarse que renunciar a la solicitud de asilo transcurridos 6 meses desde la formalización de la solicitud, haciendo alusión a la demora y a la resolución denegatoria presunta, entonces a efectos prácticos tendría los mismos efectos que hacerlo en procedimientos de recurso por razones de economía procesal.
3- Solicitante de PI pendiente de recurso de reposición con medidas cautelares estimadas por silencio. La persona es solicitante, no se encuentra en situación irregular, y tiene derecho a trabajar legalmente por invocación del Derecho comunitario y/o por medida cautelares estimadas .
¿Será posible desistir del recurso y por tanto convertir en firme la resolución desestimatoria a efectos de inclusión en DT5ª antes de 20/05/25? A priori parece que una interpretación jurídica literal de la DT5ª lo posibilitaría, especialmente si ha transcurrido 1 mes sin respuesta al recurso. No obstante, desde ciertas instancias de la Secretaría de Estado de Migraciones y del Gobierno se apunta a que NO se admitirá el supuesto de desistimiento de solicitudes/recursos. URGENTE ACLARACIÓN . Por ello, no es recomendable desistir o renunciar a recursos de asilo para pretender incluirse en la pasarela de la DT5ª hasta que el Gobierno no aclare este supuesto.
En caso de que sí fuera posible…
¿Debe el desistimiento del recurso aceptarse de plano o será necesario esperar resolución de archivo del procedimiento e incluso al transcurso de plazo de recurso de dicha resolución?. Cuestión debatida con motivo de la necesidad de encontrarse irregular para presentar residencia por arraigo laboral por lo que parece ya superada, debiendo ser aceptado el desistimiento de plano (precedente administrativo y jurisprudencia TSJ Galicia). No obstante, una vez resuelto el archivo del procedimiento puede renunciarse al recurso contra el mismo y, por tanto, convertirse en firme.
¿Desde cuándo comienza a computar la situación de irregularidad a efectos de los 6 meses de espera? ¿Desde la fecha de la resolución desestimatoria o desde la fecha en que se presenta el desistimiento? En mi opinión desde que se encuentra en situación irregular, esto es, desde la fecha del desistimiento, puesto que el mismo anula la suspensión de los efectos de la resolución obtenidos por el recurso y las medidas cautelares (deber de retorno y situación de irregularidad) y no lo hace retroactivo. Lo contrario supondría anular la suspensión de efectos desde la resolución hasta el desistimiento, con graves perjuicios para la persona, terceros y la propia Administración (anulación cotizaciones sociales pej).
Solicitante de PI pendiente de recurso judicial con medidas cautelares estimadas. Sería un caso análogo. La persona es solicitante, no se encuentra en situación irregular, y tiene derecho a trabajar legalmente. El interesado puede desistir del procedimiento judicial y se decretaría por resolución judicial el archivo del mismo (con costas o sin ellas). Constaría resolución desestimatoria en vía administrativa y resolución judicial que probaría la firmeza de la misma.
4- Solicitantes que no han formalizado todavía la solicitud de protección internacional.
A partir de 20/05/2025 el tiempo de permanencia durante la tramitación de la solicitud no computará a efectos de arraigo. Otra cuestión por resolver es cuándo se entiende que se inicia tal «tramitación», dado el principio antiformalista del acceso al procedimiento de asilo según la normativa comunitaria (STS nº1772/2024, de 6 de noviembre , STJUE de 25 de junio de 2020 y STSJ de Málaga de 7 de julio de 2023)
La literalidad del precepto (art. 126 b del RELOEX) refiere que no computará el tiempo de permanencia «durante la tramitación de la solicitud de protección internacional hasta su resolución firme». Y el art. 19.5 de la Ley de Asilo refiere sobre los efectos de la presentación que «La solicitud de protección dará lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación«.
Por tanto, debería entenderse que el período de «descuento» a efectos de la nueva regla debería iniciarse desde la formalización de la solicitud, es decir, desde la entrevista de asilo cuando se abre expediente ante la Oficina de Asilo y se la asigna número, puesto que según la Ley de Asilo daría comienzo la «tramitación».
¿Y si no se llega a formalizar la solicitud porque se desiste de continuar? Parece que la interpretacion más razonable es que no podría descontarse dicho tiempo puesto que el acto de solicitar protección internacional no se llegó a perfeccionar y por tanto nunca hubo tramitación de la solicitud, si no actos preparatorios revestidos de garantías hacia la persona que, aunque «solicitante de protección internacional» nunca llegó a tramitar la solicitud al desistir de hacerlo.
6- El tiempo de permanencia como solicitante no atribuible a la persona con carácter general
Parece deducirse el interés de la propuesta del gobierno de evitar que prolongados períodos de tramitación del procedimiento de asilo faciliten el acceso a autorizaciones de residencia por arraigo.
En este sentido, de entender que esto fuera legal, lo que es bastante cuestionable, cabe reflexionar que el tiempo de tramitación es el regulado en la normativa, esto es, 6 meses. Pero que la demora atribuible a la Administración no debería afectar negativamente a la persona.
Por ello, si una persona decide presentar una solicitud de protección, el plazo legal de presentación, estudio, valoración, resolución y recurso de reposición podría no llegar a computarse (1+6+1 meses), pero el resto de la demora, atribuible plenamente a la Administración, no debería generar perjuicios a la persona interesada, pues tal demora no es provocada ni tiene responsabilidad sobre la misma.
Por ello, podría llegar a interpretarse que los períodos de demora en la tramitación de la solicitud atribuibles en exclusiva a la Administración sí deberían de computar de forma general.
Tanto el plazo de 1 mes para la formalización, como el plazo de 6 meses para la resolución, como el plazo de 1 mes para contestar al recurso de reposición, deberían ser los únicos períodos que podrían no computarse a efectos de una interpretación más completa del art. 126 b) del nuevo RELOEX. Mientras que el resto del tiempo en que se demore la Administración y, en su caso, la Justicia (que no maneja plazos cerrados), sí deberían de computar a efectos de arraigo.
POSIBLE DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA REFORMA. BREVE ARGUMENTARIO JURÍDICO
1-El art. 37 de la Ley de asilo establece una pasarela de acceso directa, general y por imperio de la ley del régimen de asilo al régimen de extranjería al reconocer que tras una resolución denegatoria cabe la posibilidad de seguir permaneciendo en España en situación de estancia o residencia conforme LOEX. Exigir el transcurso de 6 meses de situación de irregularidad no parece proporcionado o responder a un fin legítimo o legal. Disconformidad de la DT5ª con el art. 37 de la Ley de asilo.
2- El art. 9 de la Directiva 2013/32 que justifica la falta de computabilidad del tiempo de permanencia a efectos de arraigo puede ser interpretado como falta de equivalencia del derecho a permanecer con una autorización de residencia o como la negativa a facilitar un permiso de residencia por el mero hecho de poder permanecer legalmente (tarjeta a nombre de la persona). Necesaria cuestión prejudicial al TJUE para garantizar una mínima seguridad jurídica. Disconformidad del apartado b) del art. 126 con el art. 9 de la Directiva, al basarse el mismo sobre la interpretación de dicho artículo. En todo caso, los períodos de demora en la tramitación no atribuibles a la persona podrían llegar a computar a efectos de arraigo, bajo una interpretación menos rígida.
3- Las directivas comunitarias no tienen en cuenta la existencia de la autorización de residencia por arraigo por lo que no consta norma que prohíba su acceso. Por el contrario es posible disponer de normas internas más favorables mientras no atenten contra el Derecho comunitario. No consta en el ordenamiento jurídico norma alguna que disponga incompatibilidad entre régimen general o comunitario de extranjería y el régimen de protección internacional. La única incompatibilidad que consta es la falta de aplicación de algunas directivas específicas (permiso único, estudiantes, etc.) que excluyen su aplicación a quienes se les apliquen las directivas de asilo. No por el contrario en relación a residencias excepcionales, puesto que están excluidas del régimen ordinario de residencia/estancia cuyo requisito es su aplicación y presentación de la solicitud desde el país de origen, mientras que el de PI se debe hacer desde el territorio. Sin embargo, en España, el régimen de residencia excepcional está pensado para solicitarse desde el territorio (arraigo, VIGE, TSH, RRHH, etc. e incluso estudiantes y algunas residencias).
4- Constan numerosas autorizaciones de residencia que son plenamente compatibles de forma expresa con la solicitud de PI. En concreto el estatuto del residente temporal por desplazamiento forzado (PT), residencia por motivos de TSH, VIGE, menores, etc. En todo caso, en ninguna ley interna consta nada, tampoco hasta la fecha en reglamentos. Sería la primera norma en España que lo incluiría para todos los arraigos. La reforma del RELOEX de 2022 la incluyó específicamente sólo para el arraigo laboral.
5- Consta doctrina, norma y precedente sobre la presentación de la solicitud desde situaciones de estancia/residencia regladas por normativa de extranjería o comunitaria, situaciones sobrevenidas de protección internacional o «sur place». Por ello no cabe aducir incompatibilidad en la aplicación de regímenes diferenciados y aduce de inconsistencia la posibilidad de desistir o esperar a una resolución denegatoria de asilo para aplicar al régimen de estancia/residencia, puesto que nada impediría solicitar asilo nuevamente desde la situación de estancia/residencia.
6- El art. 31.3 de la LOEX sobre arraigo y la doctrina jurisprudencial sobre los vínculos de arraigo no se ha modificado. La existencia de suficientes vínculos de arraigo (social, laboral, familiar, etc.) con nuestro país es motivo suficiente para impedir una devolución por mera estancia irregular y para conceder una autorización de residencia, conforme la LOEX y la jurisprudencia asentada del TS. Y generar vínculos de arraigo con nuestro país es compatible con mostrar temor fundado a sufrir persecución o daños graves en caso de regreso (PI). La permanencia es un hecho fáctico que no puede “desaparecer” a efectos de “vínculos de arraigo” con el país por mera decisión reglamentaria no amparado por ley o jurisprudencia.
7- La reforma no ha seguido los principios de buena administración (art. 41 CDFUE) que exigen una motivación suficiente y necesaria para realizar cambios de significación. No se acompañan los informes técnicos procedentes ni explicación durante el proceso de tramitación de la propuesta, introduciéndose de forma opaca en el trámite al Consejo de Estado (quien ha dado su validación por Dictamen). No ha habido posibilidad de audiencia pública. No consta tampoco en los antecedentes ni exposición de motivos explicación de la causa ni la finalidad de la propuesta, por lo que se hace imposible interpretar adecuadamente conforme las reglas de Derecho (antecedentes, realidad social del momento y finalidad de la norma, conforme art. 3 CCvil). Las dificultades de interpretación tienen que ver con la finalidad de la norma, si no se sabe para qué se hace no se puede integrar adecuadamente las lagunas o dudas interpretativas existentes. La Secretaría de Estado de Migraciones cuando propuso un nuevo RELOEX incluyó una pasarela directa del ex-solicitante de PI a la residencia por arraigo, con una modalidad específica de nueva creación denominada «segunda oportunidad», por lo que el cambio acaecido durante la tramitación debiera haberse motivado de forma explícita o certera.
8- En el Dictamen del Consejo de Estado no se realiza comentario alguno sobre la DT5ª y sobre el art. 126 hace mera referencia a la STS 24/01/24 y las Directivas de asilo, reconociendo la finalidad de evitar instrumentalización del procedimiento de asilo para solicitar residencia por arraigo, no constando sin embargo en ningún otro texto de acompañamiento al nuevo reglamento. Por ello, no constan informes ni datos que lo acrediten ni análisis de las distintas alternativas que podrían barajarse para reducir/suprimir la potencial/supuesta problemática de instrumentalización ni el necesario análisis de impacto que debería conllevar cualquier propuesta normativa.
9- El amparo jurisprudencial en la STS 24/01/24 no se sostiene puesto que la misma no es jurisprudencia al tratarse de una sentencia aislada, criticada ampliamente y pendiente de matización por el propio TS. La misma además se produce en relación al “arraigo laboral” y la computabilidad de las “cotizaciones laborales” con la necesidad de que se realicen en situación de “estancia” o “residencia”, afirmando el TS que durante recurso de reposición debe considerarse la situación jurídica del “solicitante” como “mera tolerancia”, ni estancia ni residencia, por motivo de la falta de transposición del efecto automático de suspensión de recursos de asilo al ordenamiento jurídico español y la imposibilidad de tomar medidas cautelares positivas. Por el contrario, sí consta jurisprudencia del TS reiterada sobre la prórroga del estatuto de “solicitante” en fase de recursos y sobre medidas positivas cautelares en extranjería, negado por la sentencia, por tanto, contraria a jurisprudencia asen
10- Entre las consecuencias, deseadas o no, se encuentra en disuadir al ejercicio del derecho al recurso en materia de asilo (DT5ª). Y la explicitada en la literalidad de la norma es impedir por decisión del Poder Ejecutivo la adquisición de “vínculos de arraigo por demora en la tramitación de la solicitud de asilo», aunque la causa de la adquisición de tales vínculos se encuentre en el mal funcionamiento de la propia Administración. Se incentiva a la renuncia al derecho de recurso en el procedimiento de asilo y se impide que el colectivo de solicitantes y ex-solicitantes de PI pueda acceder en igualdad de condiciones a otras personas extranjeras al régimen de residencia excepcional por arraigo. Sin embargo, no consta las razones ni motivos que justifican tales consecuencias.
11- Consta doctrina, jurisprudencia y antecedentes en otros países para interpretar que en España el estatuto legal de “solicitante” es de “estancia” o de “residencia provisional” conforme interpretación conjunta de LOEX-PI, lo que parece más razonable, dado que no consta en el ordenamiento jurídico español la situación legal de “tolerancia”. Dicha situación es contraria a la Directiva de Retorno que exige una claridad y seguridad jurídica en relación a la situación regular/irregular de las personas extranjeras en la UE.
12- La aplicación del régimen transitorio (DT5ª) provoca una discriminación no conforme a Derecho entre solicitantes y ex-solicitantes, pues exige que conste resolución desestimatoria del procedimiento de asilo antes de una fecha determinada muy breve, el 20/05/25. De tal modo que se deja en un tercero (OAR) quienes podrán acceder a dicho régimen de residencia tramitado por otra administración (OEX) y en función de su demora en resolver el expedientes de asilo. Eso es inadmisible generando una grave discriminación entre solicitantes de protección internacional. Paradójicamente, los casos de asilo más fundados serán los más perjudicados, puesto que sus expedientes tardan más en resolverse.
13- Es notorio que incentiva la renuncia al procedimiento e incluso a iniciar la solicitud de PI en casos manifiestamente infundados pero también en numerosos casos fundados, dada la demora de resolución definitiva del procedimiento de asilo, la inseguridad y los criterios restrictivos y discrecionales de la OAR y de la mayoría de secciones de la AN, respecto a los criterios de interpretación publicados por el ACNUR relativos a la PI. Esto supone en la práctica una vulneración del derecho asilo en España, provocando que numerosos casos de personas refugiadas en España opten o basculen hacia la irregularidad y el arraigo, frente a la PI.
La STS nº1233/2024, de 9 de julio reconoce que tras la reforma de la normativa sanitaria en 2018 no se puede rechazar y debe tenerse por válida la cobertura sanitaria ofrecida por las CCAA para las personas no registradas o autorizadas para solicitar la Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.
Todo ello conforme el RD 240/2007 que regula el régimen de extranjería de comunitarios/as en España y la interpretación realizada por el TJUE. La sentencia razona, siguiendo al tribunal europeo, que aunque no sea de aplicación estricta la normativa comunitaria porque la persona comunitaria no ejerza su libertad circulatoria, sí hay que tener en cuenta que la aplicación de la normativa interna no pueda provocar que la persona comunitaria se vea obligada a salir de la UE, ante un denegación de la tarjeta comunitaria del familiar.
Por ello, revoca la sentencia del juzgado de Barcelona así como del TSJ de Barcelona que rechazó la solicitud de tarjeta de familiar comunitario de la madre de nacionalidad marroquí de un ciudadano español, al entender que no se cumplía el requisito de disponer de un seguro de salud completo al haber presentado la justificación de disponer cobertura sanitaria como no autorizada o registrada, facilitada por la CCAA de Cataluña.
Guía de acogida 